【案情简介】

2016年2月5日，中国证券投资基金业协会（以下简称基金业协会）发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》，要求律师事务所对私募机构不合规情况进行审查、整改，并就整改完成情况出具法律意见书，以规范市场上鱼龙混杂、良莠不齐的私募机构，更防止相关机构以私募为名进行非法集资、非法吸收公众存款等犯罪活动。

为此，本所于2016年3月1日接受SH公司委托（系某大型国企S集团旗下核心投融资企业），担任该公司私募基金管理人登记的专项法律顾问。

2016年5月13日，律师提交的SH公司私募基金管理人登记法律意见通过基金业协会审核，SH公司依法享有私募基金管理人资格。现该公司已正式发行多支私募基金产品。

据近日基金业协会公布的数据，本次私募基金管理人备案法律意见书通过率仅为10%。截止2016年5月1日，全国已注销2000余家私募基金管理人资格。本所出具的法律意见书进入10%的合格名单，实属不易。

【争议焦点】

如何认定私募基金管理人的实际控制人？

【律师代理思路】

根据基金业协会公告及《私募基金管理人登记法律意见书指引》，承办律师须对机构设立、存续情况；专业化经营情况；实际控制人情况；关联方情况；运营、人员情况；风控制度等13项事项进行完整披露并逐项发表法律意见。

在13项事项中，最为困难的是对实际控制人的认定。根据基金业协会要求，实际控制人须追溯到最终自然人、国有企业或受境外金融监管机构监管的境外机构，而基金业协会却未明确“实际控制人”的认定标准。此外，首泓公司股权结构异常复杂，致使实际控制人的排摸愈发困难。

在此情形下，承办律师决定适用最严格标准认定“实际控制人”，即适用《上市公司收购管理办法》第八十四条的规定（有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（五）中国证监会认定的其他情形）。

【案件结果概述】

上述意见获得基金业协会认可，法律意见书获得通过。

【相关法律规定解读】

为明确股东结构、公司表决权、董事会席位，承办律师先后前往自贸区工商局、浦东工商局调取SH公司、R公司、YBK公司现行公司章程；又通过询证函方式，调取到SC公司、S集团公司现行章程。查明SH公司股权结构为，

    进而，对SH公司实际控制人情况认定如下，

（一）持股50%以上的控股股东

根据《SH公司章程》第五条的规定，SC公司持有SH公司60%股权。根据“全国企业信用信息公示系统”查询，S集团公司持有SC公司40%股权。故S集团公司持有SH公司60%*40%=24%的股权，不足50%。

根据《SH公司章程》第五条的规定，R公司持有SH公司40%股权。故R公司及其股东持有SH公司的股权至多40%，不足50%。

综上两点，SH公司不存在持股50%以上的控股股东。

（二）支配公司表决权超过30%

根据《SH公司章程》第五条、第十一条第二款的规定，SC公司支配SH公司表决权60%。根据SH公司所提供的《SC公司章程》第三十条的规定，S集团公司支配SC公司表决权40%。故S集团公司支配SH公司表决权60%*40%=24%，不足30%。

根据《SH公司章程》第五条、第十一条第二款的规定，R公司支配SH公司表决权40%。根据《R公司章程》第十二条第二款的规定，YBK公司支配R公司表决权100%。根据《YBK公司章程》第十一条第二款的规定，俞某支配YBK公司表决权70.75%。故俞某支配SH公司表决权40%*100%*70.75%=28.3%，不足30%。

综上两点，SH公司不存在支配SH公司表决权超过30%的投资者。

（三）决定公司董事会半数以上

根据《SH公司章程》第十四条的规定，SC公司能够决定SH公司董事会三分之二成员的选任。根据《SC公司章程》第三十五条、《SC公司章程修正案》第三条的规定，S集团公司能够决定SC公司董事会五分之二成员的选任。故S集团公司能够决定SH公司董事会2/3*2/5=4/15成员的选任，不足50%。

根据《SH公司章程》第十四条的规定，R公司能够决定SH公司董事会三分之一成员的选任。故R公司及其股东能够决定SH公司董事会至多1/3成员的选任，不足50%。

综上两点，SH公司不存在决定SH公司董事会半数以上的投资者。

（四）足以对公司股东大会的决议产生重大影响

根据《SH公司章程》第五条、第十一条的规定，SC公司支配SH公司表决权60%，可以直接通过除修改公司章程、增加或减少注册资本的决议，公司合并、分立、解散或者变更公司形式以外事项的股东会决议。

根据《SC公司章程》第三十条、第三十一条的规定，S集团公司支配SC公司表决权40%，可以直接否决SC公司的全部股东会决议。故S集团公司足以对SH公司股东大会的决议产生重大影响。

根据《SH公司章程》第五条、第十一条的规定，R公司支配SH公司表决权40%，不可以否决除修改公司章程、增加或减少注册资本的决议，公司合并、分立、解散或者变更公司形式以外事项的股东会决议。故R公司及其股东不足以对SH公司股东大会的决议产生重大影响。

综上两点，S集团公司足以对SH公司股东大会的决议产生重大影响。                                                

【案例评析】

在P2P泛滥的今天，中国证券投资基金业引入律师作为第三方，对私募基金管理人进行监管、整改，出发点是非常好的。对投资机构而言，律师的参与可以有效的防范企业法律风险；对于投资者而言，律师的参与也使其投资更为放心。然而，新规发布后，市场却充斥着“保壳”之声。私募申请机构仅希望律师为其盖章了事，而不是真正的改善企业。律师签字沦为“橡皮图章”，市场上甚至出现了“法律意见书砍价团”的怪现象。

本案中，我作为主办律师，坚持独立调查、通过第三方获取证据材料。这样既是对自己工作的负责，是对委托人的负责、也达到了基金业协会希望改善私募基金管理人的根本目的。

就案件工作方案，再新颖、再复杂的案件，也离不开“司法三段论”的框架。本案中最为关键的“实际控制人认定”问题，首先从《上市公司收购管理办法》、《股票上市规则》、《中小企业板上市公司控股股东、实际控制人行为指引》等诸多文件中，选取了最严格的实际控制人认定标准，以免有所遗漏。其次，进行调查取证、证据整理、计算，最后得出本案结论，并获得了基金业协会的肯定。

【结语和建议】

律师工作需要做到：找准法律规范；收集证据事实；最后，将证据事实归入法律规范，得出法律结论。这看似不起眼的每一步，都离不开认真、仔细和严谨。这样才能使当事人的诉求得到圆满实现。