2021年6月恒大债务危机爆发，建筑行业因此受到巨大影响。截止目前，中建三局、中建五局、中建四局、中建八局、中建二局、中铁十二局、上海建工、中南建筑、南通三建等多家千亿建筑企业起诉恒大。

根据天眼查统计的数据可以看出，建设工程施工合同纠纷在目前恒大涉诉案由中排到了第六位，共涉及142起建设工程施工合同纠纷。

 

【天眼查查询到的诉讼数据】

受恒大事件影响，2021年1月25日，江苏省如皋市人民法院正式裁定受理南通六建建设集团有限公司破产重整一案。

 

【全国企业破产重整案件信息网公示的破产公告】 

事实上，因为上述大型建筑企业受到牵连，导致众多工程项目中很多挂靠大型建筑企业并借用资质的中小型建筑公司面临着工程款回收难题并由此引发出一系列工程款纠纷。

今天我们一起来通过一个案例看一下作为实际施工人的挂靠人应如何要回工程款。

一、案例引入：挂靠人直接起诉发包人要求支付工程款，法院支持其诉讼请求（2021）沪02民终7411号

（一）案件各方当事人

湖北弘毅建设有限公司	上诉人（原审第三人）
陆建华	被上诉人（原审原告）
上海名华工程建筑有限公司	原审被告
湖北弘毅建设有限公司上海第一分公司	原审第三人

 

（二）基本事实

2014年8月31日，陆建华(乙方、承包方)与弘毅公司(甲方、发包方)签订上海设立分公司的承包合同，约定甲方同意乙方利用甲方幕墙施工、钢构施工、门窗施工、内装施工资质，以承包经营方名义自行出资组建和经营“湖北弘毅建设有限公司上海第一分公司”。分公司成立后纳入甲方统一领导和管理，承包期内乙方独立核算、自行出资、自负盈亏，按协议上交承包包干费用，分公司除承包费以外的全部资产归乙方所有，设立分公司的所有事务由乙方自行处理，所需开办费用和营运资金全部由乙方自筹，日常经营管理由乙方全面负责，与分公司经营相关的一切责任由乙方承担，一切开支由乙方自理，乙方承接工程后，自行组织人力、物力、财力按时保质完成工程项目的施工，因承接工程项目所产生的全部债权、债务、质量、安全、施工进度及纳税等一切相关运营风险均由乙方承担。

2015年3月，名华公司(甲方，总包单位)与弘毅第一分公司(乙方，分包单位)签订《大场老镇改造西街地块二期(即大场老镇改造西街地块新建商办项目)钢结构及玻璃幕墙等工程分包合同》，名华公司在甲方处盖章。弘毅第一分公司在乙方处盖章，陆建华在乙方工程负责人一栏签字。

2015年4月至2016年4月期间，名华公司(甲方，总包单位)与弘毅第一分公司(乙方，分包单位)签订了多份分包合同。

2020年3月12日，弘毅第一分公司负责人由陆晓婷变更为吴启龙。陆建华与陆晓婷系父女关系。陆建华失去对弘毅第一分公司资金账号等控制。

2021年1月，陆建华向上海市宝山区人民法院起诉上海名华工程建筑有限公司，诉求被告名华公司支付原告陆建华工程款人民币3,926,907.3元。湖北弘毅建设有限公司和湖北弘毅建设有限公司上海第一分公司被列为第三人。

2021年7月，弘毅公司上诉至上海市第二中级人民法院，二审驳回上诉，维持原判。 

（三）一审中各方当事人的观点

各方观点	具体内容
陆建华（原告）	陆建华挂靠在弘毅公司承接涉案工程，系工程实际施工人，按照相关法律规定，陆建华有权向名华公司主张欠付的工程款，名华公司也应当承担付款责任，故涉诉至法院。
名华公司（被告）	对陆建华作为实际施工人挂靠弘毅公司承接名华公司工程的事实无异议。同意在未付工程款范围内向作为实际施工人的陆建华支付剩余工程款，但名华公司向陆建华支付上述款项后，无需再向弘毅第一分公司支付工程款。
弘毅公司（第三人） 弘毅第一分公司（第三人）	涉案工程确实是由陆建华负责管理的，弘毅公司与陆建华之间系内部承包关系。但陆建华是经办人，仅代表弘毅第一分公司签署相关审价结算单，陆建华无权向名华公司主张欠付的工程款，名华公司应当将剩余的工程款支付给第三人。

 

（四）二审中各方当事人的观点

各方观点	具体内容
弘毅公司（上诉人）	弘毅公司与陆建华并非资质借用关系，而是承包经营关系。论是依据2004年司法解释还是依据现行司法解释的相关规定，均是规定因转包和违法分包产生的实际施工人才有权直接起诉发包人，从未规定借用资质的实际施工人有权直接起诉发包人，故本案不应将弘毅公司作为第三人。
陆建华（被上诉人）	“承包合同”的内容来看，其完全符合挂靠的法律特征。涉案工程的承接及施工均是由陆建华实施，名华公司对于其与弘毅公司之间的挂靠关系也是明知的。此外，施工中申请付款也是由陆建华自己处理，所有的工程合同、资料、决算资料均在陆建华手中。
名华公司（原审被告）	涉案工程分包合同系陆建华借用弘毅公司的资质与名华公司签署的，工程的实际承包人为陆建华。 在所涉工程承接、施工以及结算过程中，均是由陆建华与名华公司进行接洽，弘毅公司从未与名华公司接洽，也未要求支付任何款项。

 

（五）争议焦点

本案主要有以下两个争议焦点，将在下文中作具体阐述和解答。

1. 陆建华与弘毅公司之间是挂靠关系还是承包经营关系。

2. 陆建华作为挂靠人能否直接要求发包人支付工程款。 

二、关于挂靠行为的认定

（一）挂靠的定义

挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。 

（二）挂靠与转包、违法分包存在的不同之处

挂靠与转包、违法分包存在的不同之处在于：挂靠人与被挂靠人双方签订了挂靠合同，被挂靠人仅收取管理费，对项目的实际施工过程并不关心。挂靠人往往只是借用被挂靠人的资质，实际上挂靠人是项目的实际负责人，全权负责项目的施工建设，包括但不限于工程质量、工期、安全施工、材料采购、派遣主要技术人员及组织施工，并与发包人自行核对本项目预算、工程量核对及竣工结算等事宜且并且项目下的盈亏、工期、质量和安全均由挂靠人最终负责。

【挂靠法律关系图】

 

（三）挂靠与承包经营存在的不同之处

上述案例中，一审法院认定：弘毅第一分公司实际上系陆建华为借用弘毅公司的资质承接工程而设立，弘毅公司并不直接控制弘毅第一分公司的经营。弘毅公司、弘毅第一分公司虽述称陆建华与弘毅公司系内部承包关系，但其未能提供弘毅公司与陆建华签订劳动合同、向陆建华发放工资、为陆建华缴纳社保的相关材料，相反，根据承包合同的约定，陆建华需向弘毅公司支付承包费、服务费。

因此，我们可以总结出挂靠与承包经营存在的不同之处主要有以下几点：

第一，内部承包人是公司的员工，主要体现为签订劳动合同，公司为该员工缴纳社保；第二，公司在资金、技术、设备、人力等方面给予承包人支持；第三，公司对施工过程和质量承担管理责任。而挂靠人完全是独立核算，自行出资，自负盈亏，自行与发包人对接、自行施工并保存全部的项目材料。

关于挂靠行为认定的法律依据：

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》
第九条	本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。 前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
第十条	存在下列情形之一的，属于挂靠： （一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的； （二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的； （三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
第八条	存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外： （三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的； （四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的； （五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的； （六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的； （七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外； （八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的； （九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

 

三、基于挂靠签订的施工合同是否有效？

上述案例中，一审法院认定：本案分包合同实质为陆建华借用第三方资质签订而应属无效。

挂靠事实上就是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，因此基于挂靠签订的建设工程施工合同一律无效。

关于合同无效的相关法律规定：

《中华人民共和国建筑法》
第二十六条	承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第一条	建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
《中华人民共和国民法典》
第一百 五十三条	违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

 

四、挂靠人是否属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条中的“实际施工人”？

挂靠人作为实际承包人，事实上参与了工程项目的全流程，但是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条中的“实际施工人”却并不包含挂靠人，仅包括了转包和违法分包情况下的实际施工人。

关于实际施工人的相关法律规定：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第四十三条	实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第四十四条	实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

 

五、发包人明知实际挂靠人借用资质承建工程的，双方存在事实上的合同关系

关于挂靠人能否直接起诉发包人要求支付工程价款，目前尚没有明确的法律规定。我们只能从司法实践的相关判例中寻找可参考的依据。

最高人民法院（2019）最高法民申1307号民事裁定书中对发包人明知实际挂靠人借用资质承建工程的情形下，挂靠人直接起诉发包人要求支付工程价款的行为进行了认定，最高人民法院认为原审法院认定彭义芳（挂靠人）有权与兴盛公司（发包人）进行工程款结算正确，永安公司（被挂靠人）无权要求兴盛公司再进行结算付款。

 

【最高人民法院（2019）最高法民申1307号民事裁定书中的观点】 

在本文一开始引用的案例中，作为发包人的名华公司在一审和二审中均表示对陆建华作为实际施工人挂靠弘毅公司承接名华公司工程的事实无异议。因此，一审和二审法院均认定：弘毅公司、弘毅第一分公司亦无权向名华公司主张工程款。鉴于陆建华系实际施工人，且名华公司对于陆建华系挂靠第三方签订分包合同的事实予以认可，并同意向陆建华支付剩余工程款，故支持陆建华要求名华公司支付工程款的诉讼请求。

综上所述，我们认为，当发包人明知挂靠事实时，应当认定发包人与挂靠人直接形成权利义务关系，双方存在事实上的合同关系，挂靠人有权直接起诉发包人。 

六、作为实际施工人的挂靠人应如何要回工程款

（一）直接起诉发包人

此种方式适用于上述第五点提到的发包人未支付工程款且知道挂靠事实的情况。此时，挂靠人可以通过直接起诉发包人的方式，要求发包人直接支付工程款。 

（二）提出执行异议

在实践中，发包人与被挂靠人签订承包合同后，往往是向被挂靠人的账户支付工程款，被挂靠人在扣除相应的管理费及其他费用后再依据挂靠合同，将剩余款项支付至挂靠人账户。

此种方式适用于类似本文开头提到的受恒大事件波及，被挂靠人面临破产重组，被挂靠人的账户被相关债权人查封或冻结的情况。挂靠人应及时向法院提出执行异议，即相关工程款与挂靠人无关，属于被挂靠人所有。

关于执行异议的相关法律规定：

《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十四条	执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

 

（三） 主张优先受偿权

此种方式适用于例如发包人还未支付工程价款，因受恒大事件波及，导致面临破产重组的情况。挂靠人可基于事实上的施工合同相对方的身份，直接主张优先受偿权，就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

关于优先受偿权的相关法律规定：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第三十五条	与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民法典》
第八百零七条	发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。