自2013年10月APEC领导人非正式会议上，明确“一带一路”的全新构想以来，到今天2023年，已经走过了整整十个年头。在这十年间，我国逐步建立了一大批自由贸易区、粤港澳大湾区，大量的央企、民企也在“一带一路”的背景和趋势下，响应中央“走出去”的号召，渐渐融入到了经济全球化和区域一体化的市场进程中。

       就在去年，2022年5月18日，国家主席习近平在庆祝中国国际贸促会建会70周年大会上也发表了视频致辞，重申中国将持续打造市场化法治化国际化营商环境，高水平实施《区域全面经济伙伴关系协定》，推动高质量共建“一带一路”，为全球工商界提供更多市场机遇、投资机遇、增长机遇。主席的发言可以说是对这十年来中资企业“走出去”的一次总结，同时也提出了更高的要求。

       事实上，这十年间，面对海外投资地区各不相同的文化传统、政治体制、法律体系和经济发展水平，中资企业“走出去”始终是机遇与风险并存。尤其是在经历了起步阶段的投资“出海”热潮之后，现在，我们的着眼点，可能不再仅仅是所谓的投资机会，而是更多地要对风险进行冷静地分析和预判。大量案例已经揭示，无论是在出口管制、经济制裁，还是反垄断、反不正当竞争、商业贿赂、知识产权等等，我们参与全球贸易活动过程面临的风险不断加大。

       所以，合规问题已经是重中之重，甚至可以这么说：在未来，合规管理能力，是中资企业“走出去”的核心竞争力。当然也是我们法律服务的重点。

       一、近年来中资企业海外纠纷的基本背景

       中资企业的海外投资和贸易，究竟涉及多少合规层面的稽查或纠纷，我们先讲比较有代表性的美国ITC的337调查，也即美国国际贸易委员会根据美国的1930年关税法第337节所发起的调查。需要特别说明的是，337调查所涉及的与贸易有关的事务虽说非常广泛，但也有侧重点，那就是针对知识产权的侵权行为，以及反倾销、反补贴等所谓贸易保障措施。

       那么，从2013年到2021年的数据看，被美国ITC立案的337调查案件中，所涉中资企业的案件数量，所占比重基本在30%以上，尤其在中美两国贸易战趋于白热化的2017至2020年，被调查的中国企业所占的总量的比重都在37%以上，2019年甚至高达48.8%，也就是说基本每两到三个案子里面，就有一家中国企业。

       这还仅仅是美国一家，尚不包括“一带一路”国家，比如东盟地区。在今年3月份国贸委的财大RCEP专题交流会上，笔者曾专门论述过我国钢铁产业“走出去”面临的问题。中国钢铁产业是必然要出海的，这个行业巨大的产能积累，国内市场不可能消化，所以在响应“一带一路”、“走出去”这方面，我们国家的钢厂非常积极。但结果怎么样呢？以东盟市场为例，从2017年到2020年，在东盟国家发起的贸易救济调查里，我国钢铁产品占到了所有出口产品比重的44%。RCEP十四个成员国中的八个国家，对我国的钢铁产品都有发起过大量的反倾销和反补贴调查。

       以上就是我们今天研究合规管理的一个基本的外部背景。

       二、风险要素向企业内部事务聚集的发展趋势

       除了前述国际上的外部背景之外，从出海业务合规管理的角度，相关风险因素也在发生趋势性的变化。这种趋势性变化，如果用一句话来概括，即：风险要素向企业内部事务聚集。我们这里举一远一近两个例子。

       远的例子就讲著名的中兴通讯，中兴通讯在2017年3月，因为违反美国制裁，被处以11.9亿美元的巨额罚金。这个在当时引起了轰动，但我们这里并不讨论所谓制裁本身的是非曲直，而是要讲一个可能不为人关注的后续发展。中兴公司选择了认罪认罚，照理应该结案了，但是，在第二年，即2018年4月，美国商务部突然对中兴公司处以出口禁令。这是什么原因？

       这就牵扯到了东西方的认知差异。美方认为，既然中兴公司违反了制裁，就说明公司内部的相关员工，有实施违反制裁的行为，那么对于涉案员工，公司就应该加以谴责和处罚。中兴公司虽然同意，但由于此类措施已经属于公司内部事务，所以等交完罚金后，就未作进一步反馈。当美方发现，中兴公司违反承诺，没有对涉案员工做任何处理时，这样一个微不足道的细节，触发了商务部的禁令。

       由此可见，现如今合规上的风险要素，已经具体到了公司的人事制度、人力资源管理上了。但如果你认为这已经太过干涉公司内部事务了，那么，接下来的第二个案例，就不仅是人事制度，还涉及到公司的销售政策。

       第二个案例发生在今年。众所周知，在涉外案件的所谓长臂管辖上，美国有一个著名的法案，称作《反海外腐败法》（FCPA）。而自从FCPA颁布以来，中国地区就一直是重点的关注对象，至今针对中国提起的FCPA相关调查已高达72件，这个数字已经超出了第二名巴西的一倍以上。

       该案例中，美国针对的是飞利浦公司的中国子公司，并对飞利浦开出了6200万美元的罚金。这里介绍一下背景，飞利浦公司在中国有一块比较大的业务，是医疗产品的销售。美国证监会（SEC）发现，飞利浦在国内的销售政策上，给予了它的经销商以特殊价格折扣，那么，经销商卖飞利浦的产品就能获得超额利润。但是，给到渠道多少折扣完全是公司内部事务，属于公司的定价权，这有什么问题呢？因为，在SEC看来，公司给的折扣，真是归属于经销商的利润吗？其中，是否存在鼓励经销商利用这些超额利润，在拓展业务、招投标上，实施或者变相实施商业贿赂的可能性呢？该案的结果，就是飞利浦公司自愿认罚。

       前述两个案例，相信足以直观地说明风险要素的趋势性变化特点。所以，当前的合规管理，将不再局限于外部的具体行为，而是要深入到公司内部，公司治理、人事管理、营销策略乃至供应商体系，都可能变成问题点。

       三、企业合规管理的“1加3”模式

       论及合规问题，尤其是企业的境外经营合规管理，其实从2015年开始，国资委和国务院的各部委，就多次发布过以合规为专题的体系指南、管理指引、实施意见等大量文件。总体而言，何谓合规？按照官方对于央企合规的定义，指的就是企业及其员工的经营管理行为符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等要求。

       这个定义本身是没有问题的，但是，给人的感觉好像合规就是要符合任何一切规则规范，只要是外面有的，就要符合。如果样样都要符合，到头来就是没有任何侧重，那我们如何进行管理？所以，最大的问题，就是合规管理变成了写文件。事实也是如此，企业出海，我们律师接受的主要工作之一，就是协助企业的管理部门，翻译各种规则文件，审查、起草、修订企业的内部管控制度，文件是制订了全套，然后就再没有下文。合规仅停留于制度建设，这是问题之一。另一个问题，就是合规管理被等同于部门设置。因为根据文件要求，风险管理需要设置“三道防线”，职能部门为第一道防线、合规管理部门为第二道防线、内部审计和监察部门为第三道防线。但现实问题是，除了集团公司、大企业之外，有多少企业能够负担如此人力成本，只为合规而聘用这么多不产生直接经济效益的岗位人员？但是，现在“走出去”的企业，中型乃至中小型企业已经越来越多，出海已不再是大公司的专利。对于那些不可能设置专门的合规职能部门的企业，该怎么办？

       这就是我们提出合规管理“1+3”模式的背景。“1+3”模式的这个1，就是企业内训的全方位落实，这也是后面3阶层风险隔离的前提条件。如果不落实企业内训，那么3阶层的风险隔离就是形同虚设。因为一方面，制订了制度之后，必须要让不同岗位，从高管到普通员工，知道和接受企业的合规要求，简单说就是什么可以做，什么不能做；另一方面，内训本身也是一家企业依法开展合规管理的最好的证明，所以全流程都要做到可追溯、可查证。

       基于这个前提，接来下就可以谈“走出去”企业的3阶层风险隔离：1、总部与分部的隔离；2、企业与第三方的隔离；3、企业与员工的隔离。

       首先，为什么总部与分部要进行隔离？当前我们企业面临的主要风险问题，就是国内总部下属的海外子公司严重缺乏独立性，更多的时候，海外子公司仅仅是一个国内在海外的营业地而已。这会导致一个什么问题？就是美国《反海外腐败法》（FCPA）里的代理原则（agency principles）。子公司一旦在公司治理层面缺乏相对独立性，那么，国内的母公司就需要对子公司的不当行为承担连带责任，你将被推定为：对子公司实施的行为是知情且子公司是遵循了你的指示。这在特定情况下，潜在的风险可能非常严重。

       第二，企业与第三方隔离。这一点相对容易理解，在当地投资，势必会和大量的中介主体，第三方供应商、服务商发生关系。如果不做程序性、制度性的隔离安排，结局就是我们刚才介绍的飞利浦案件，你将为经销商的“过错”买单。

第三，为什么我们要强调企业与员工的隔离呢？因为，企业非常容易为员工的不当行为承担责任。换句话说，员工的行为，哪些是在企业制度层面之内，可接受的正常职务行为，哪些又是员工实施的与企业无关的个人行为？如果不进行隔离安排，那么就会发生混同，而无法剥离责任。

       这个层面，其实西方企业有大量值得我们借鉴的举措，比如某家500强外企，在国内曾经就发生过下属员工违规操作，通过医务人员获取患者公民个人信息的案例。经过司法程序，员工的行为被认定为其为完成工作业绩，而置规章制度于不顾的个人行为，并非单位意志体现，所以这家公司最终免于问责。

       综上，正是基于当前复杂的海外投资环境，合规管理才成为重中之重，我们结合自身从业经验，提出“1+3”合规管理模式，供企业“走出去”参考。