2013年 5月 10日下午，市律协国际投资与反垄断业务研究委员会在市律协第一会议室召开“华北制药遭美国反垄断处罚”案件研讨会。会议由研究会委员、瑛明律师事务所李兴律师主持，20多名国际投资与反垄断业务研究委员会委员律师参加。

一、李兴律师：华北制药遭处罚的相关案情

从2001年开始，在中国医保商会组织下，国内主要维C生产厂商每年召开限产保价的行业会议，以避免产能过剩、低价竞争，以及应对境外反倾销调查。2005年，美国德克萨斯州的家畜饲料公司“动物科学产品公司”、新泽西州的“拉尼斯公司”等向法庭提交诉状，指控中国公司合谋操纵维C价格，导致下游企业被迫支付高价。原告称，多家中国维C制造商已形成一个价格垄断集团。2006年，商务部就此案以“法庭之友”信函的形式，向美国法院三次提交正式的书面声明，称被指控的中国企业所实施的行为是根据政府要求所做出的。商务部敦促美法院撤销该案件，称不应该干涉中国产业政策，认为美国法庭未正确解读中国的国内法律。虽然商务部及医保商会力挺被告企业，试图使用“外国主权强制”使其免责，但最终未被采纳。2013年 3月 14日，陪审团达成一致意见，驳回被告所指中国政府迫使它们固定价格以及限制供应的主张。美国纽约州东区法院初审判决中国维生素制造商河北维尔康药业有限公司及其母公司华北制药集团，因存在垄断协议，连带赔偿美国购货方 1.5323亿美元，约合 10亿元人民币。该案是中国企业首次在美国遭到反垄断罚款。

二、潘志成律师：美国反垄断民事诉讼的特点和启示

美国反垄断民事诉讼的程序基本与其它民事案件的诉讼程序相同，但有两个主要特点：一是，案件主要涉及龙头大企业，牵涉内容很多，案件整体耗时很长。从华北制药案的诉讼进程也可以看出，从起诉到一审判决历8年；二是，反垄断诉讼涉及证据众多，原被告均要提交大量证据。以美国铝业案为例，提交共1万5千页证据，而联合鞋业案则提交4600项证据。

从这两个特点来看，普通人作为原告无法胜任反垄断民事诉讼。而美国通过特定的机制来实现反垄断诉讼的进行，是中国反垄断立法部门需要思考和借鉴的地方。

美国反垄断民事诉讼制度最值得借鉴之处就是集团诉讼制度。该制度在华北制药案中也有所体现。任何一个起诉主体可以先向法院申请成立原告集团。该集团可以包括收到被告垄断违法行为损害的任何受害主体，包括所有受到损害的普通消费者。法院批准成立原告集团之后，整个损害赔偿额就可以计算得非常巨大。原告也因此可以有实力和精力去承担诉讼需要耗费的财力和人力。该制度在美国广泛运用，而在中国运用的很少。特别在反垄断民事诉讼领域，虽然规定普通消费者可以作为原告提起反垄断诉讼，但由于举证和诉讼成本问题，基本无法实现。集团诉讼制度值得我国借鉴和学习。

其二是美国对于反垄断争议司法裁判制度。美国的反垄断执法机构，包括司法部（DOJ）和联邦贸易委员会（FTC）也仍然要受到司法制约。即使政府执法部门认为某一主体的行为构成垄断违法行为，申请禁令或申请赔偿也仍然要通过法院申请，由法院裁判。而我国的反垄断行政执法机构则具有独立裁量权。在裁量权的约束方面，美国的制度值得借鉴。

关于集团诉讼判决后，赔偿金如何向集团成员分配的问题，潘志成律师、王啸波律师、王中美律师、戴健民律师纷纷对该问题做了补充：根据美国集团诉讼制度，要组建原告集团，首先要通过各种途径广泛征集原告，包括公告、广告等方式，并且对于原告资格要进行审核，登记损害事实和损害金额，并有相关证据。在判决做出之后，赔偿金的分配还受到法院严格监管。

三、戴健民律师：“外国主权强制主义”的适用

本案中，“外国主权强制主义”是否适用是案件的争议焦点，也是被告垄断违法行为是否成立的关键。案件审理进程中，商务部官员曾出庭作证，表明本案中华北制药等中国药企的价格协同行为来自于中国政府的指令。

该制度最早在20世纪80年代被一些日本企业援引。外国主权强制主义的主要内容是，如果一个外国的被告由于只能遵守本国政府的指令，而违反了美国的反垄断法，则法院可以公平考虑。该制度适用的关键是外国被告的行为必须是被迫，而非自己的真实意思表示。在本案中，法院首先否认了医保商会作为行业协会，不具有行政职能，并非行政主体。而针对中国商务部提出的两点抗辩，即一方面，商务部要求维C企业的价格协同行为是为了确保整个行业的可获利性，是中国在计划经济向市场经济过渡期中的措施；另一方面，如果美国法院认为中国企业违反了反垄断法，则会影响到中国未来的贸易政策。美国法院最终认为，商务部提供的证据都是事后为了企业避免美国反垄断制裁所提交的，不能证明一开始就强迫企业接受价格协同的本意。因此，该价格协同并非企业被迫达成，而是企业自愿达成。

从该制度可以引申到反垄断法的很多领域，关键在于合谋行为是否出于自愿，来判断纵向垄断协议是否构成，以及经营者集中是否会对竞争产生影响等。

关于合资企业及其股东之间的非竞争约定是否违反反垄断法的问题。戴健民律师认为，要从约束的单边或双边性、约束的时间和地域范围、约束的必要性等各个方面来考量约束条款的实质。

对于外国主权强制主义和政府WTO承诺之间的冲突问题，与会律师均认为，假设法院认定外国主权强制主义可以适用而豁免垄断协议行为，则与此同时，由于政府通过强力手段影响企业自由定价的行为，违反了WTO承诺。

在我国，不少行业协会具有半官方色彩，行业协会为了应对反倾销问题，联合企业出台限价措施，但是又触犯了反垄断条款。因此，今后行业协会需要改变做法，认真对待每一项与企业有关的决定或措施，增强处理相关事实证据的技巧。

四、王啸波律师：国际贸易投资纠纷中诉讼和仲裁程序的选择

王啸波律师梳理了诉讼和仲裁在五个方面的区别：一是仲裁为合意管辖，诉讼为法定管辖；二是审判机构组成方式不同；三是审理方式不同，诉讼一般为公开审理，仲裁一般为不公开审理；四是程序制度上不同；五是执行不同，跨国诉讼通过双边司法互助条约执行，国际仲裁则通过纽约公约执行。

对于国内当事人而言，在涉外纠纷中，如果能约定在中国或者香港进行仲裁则会比较有利。本案中，被告中国药企的垄断行为属于侵权，因此在侵权行为结果地美国起诉。

即使是在国外进行的仲裁案件，中国律师也可以在证据收集、事实发现等方面占有优势。特别是，由于司法主权独立，外国律师在中国境内取证需要司法部批准，否则即为非法证据。

潘志成律师补充，本案中，原被告之一的东北制药确实由于在维C购销合同中事先约定了仲裁条款，而避免了美国法院的司法程序。

五、该案对国内企业开展国际业务以及对国内律师开展国际投资法律服务的启发和影响

第一，国内行业协会需要特别注意垄断协议问题。一些国外行业协会在举办会员活动时会特别列出会员禁止行为，并要求律师全程见证，出具没有垄断协议方面的法律意见。国内行业协会亟需相关法律服务，特别在章程制定、议事规则、活动组织方面需要竞争合规。

第二，跨国公司和国内企业也越来越需要竞争合规，重视反垄断规则。

第三，通过在合同中事先约定详尽周密的仲裁条款，可以避免国外的司法程序，而通过仲裁途径解决。这样，由于仲裁条款的约束，合同当事方无法提起反垄断诉讼，而外国政府或一般消费者提起反垄断诉讼的概率相对较低。

第四，本案中，外国主权强制主义的援引与政府WTO承诺之间的冲突值得进一步专题探讨。

   （市律协国际投资与反垄断业务研究委员会供稿））

 

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）