协议出让土地的陷阱

日期：2012-12-06     作者：孟昀

协议出让土地的陷阱

              ———《上海土地使用权出让办法》的修改建议

 

土地出让是国家和地方税收的重要来源，可以通过招标、拍卖、挂牌和协议的方式进行。其中协议出让土地的方式以其简便快捷而多被政府相关部门和房地产开发公司所青睐，但由于不具备其他几类出让方式的公开性而被相关法律不断限制。法律因变化而适应社会发展，也因其变化而衔接不畅、易生陷阱。

打开上海市国家土地规划和管理局的网站，通过协议出让取得国有土地的商业住宅等经营性用地的公告已难见到，但由于对法律变化沿革的不了解，对相关规定的理解分歧，由此而生的争执仍在持续。基于此，笔者特对商业住宅等经营性用地的协议出让方式的法律沿革进行分析和汇总，并提出对《上海土地使用权出让办法》第十四条的修改建议。

关于商业住宅等经营性用地的协议出让法律沿革，通过对相关法条的收集、汇总和分析，现论述如下：

一、2000年1月1日《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标法》）实施前，对于商业经营性用地的出让方式，原则上以拍卖和招标的形式为主，准许有例外情况。

1995 年 1 月 1 日 实施的《中华人民共和国城市房地产管理法》第十二条规定：“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。”可见，当时尚有例外。

二、2000年1月1日《招标法》实施以后，商品住宅等经营性用地的必须采用招标等公开形式出让。

该法第三条规定了必须招标的范围，其中第一项为大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。而随后经国务院批准于2000年4月4日发布施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条对以上范围进行了明确，其中第五款明确规定了商品住宅属于上述范畴。自此，商品住宅等经营性用地的出让已否定了协议形式。

三、《招标法》实施后，相关部门规章对商品住宅等经营性用地的出让形式不断予以明确。

2002 年 7 月 1 日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”2003年８月１日起施行《协议出让国有土地使用权规定》第九条规定：“在公布的地段上，同一地块只有一个意向用地者的，市、县人民政府国土资源行政主管部门方可按照本规定采取协议方式出让；但商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地除外。”

由此，以上四种用地必须采用招拍挂的公开形式出让已非常明确。

四、上海市的有关规定，有违反上位法的嫌疑。

《上海市土地使用权出让办法》是根据《中华人民共和国城市房地产管理法 javascript:SLC(96792,0)》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例 javascript:SLC(4691,0)》、《上海市实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法 javascript:SLC(16797378,0)》的依次授权而制定的。该法第十四条规定：“用于商业、旅游、娱乐、金融、服务业、商品房等项目的土地使用权出让，应当通过招标、拍卖方式进行，但经市人民政府批准以协议方式出让土地使用权的特殊情形除外。”

该条分类不清晰，容易造成误解。对此条款可以有两种理解：

第一种，对于所列举所有种类项目均可经批准以协议方式出让。

第二种，对于所列举的部分种类项目可以经批准以协议方式出让。

第一种理解为较为普遍的书面解释，但其完全违背了上位法的相关规定，也超越了相关法律的授权。商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地不能以协议方式出让，这是相关法律明确的禁止性规定。第二种理解虽符合相关法律规定，却不符合普遍的字面解释方式。

因此，对于此条文，应更明确。可将商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地单列，明确其不能通过协议的方式出让土地，而其他类别的土地则可以通过市政府批准以协议方式出让。

 

 

古圣曾云：“法令滋彰，盗贼多有”。法律体系的不断完善，法律条文随之大量增加。其一方面构架了社会运行的渠道，使人们有法可依；另一方面也不可避免的出现各种漏洞和陷阱，不知者易陷入受伤，知者多用之为利。律师易发现此类陷阱，应秉承执业道德和社会责任感，向有关机关建言，以查缺补漏。

 

 

 

 

上海市东方正义律师事务所   孟昀律师

                     2012 年 12 月 6 日