美国“货币低估”反补贴新规违反中美经贸协议

2020年第07期    作者:贺小勇    阅读 3,220 次

2020年2月4日，美国商务部在联邦公告（Federal Register）上正式公布了美国《关于反补贴利益及专向性认定的修订》（以下简称“反补贴新规”），专门针对货币低估（currency undervaluation）构成补贴事项首次做出规定。“反补贴新规”于2020年4月6日生效，适用于2020年4月6日之后发起的反补贴调查或复审。此前，美国由财政部认定某一国家是否存在“汇率操纵”。“反补贴新规”生效后，意味着美国商务部可以认定某一国家是否存在“货币低估”的补贴行为。2020年1月15日，中美双方签署了第一阶段经贸协议，其中第五章“宏观经济政策、汇率和透明度”规定，有关汇率争议应通过双边评估和争端解决机制进行解决。由此可见，“反补贴新规”授权商务部对汇率问题采取单方面措施，明显违反了《中美经贸协议》关于汇率争端解决的安排。

一、“货币低估”反补贴新规的背景

自2002年以来，人民币汇率问题就成为中美经贸关系的热点问题，一直由美国财政部负责交涉处理。美国财政部依据《1988年贸易竞争法》来判断其他国家是否存在“汇率操纵”。比如，在2019年中美贸易争端期间，美国财政部将中国列为汇率操纵国。但是，美国国会部分议员一直认为，美国财政部在确定一国是否存在汇率操纵时必须首先确定该国是否具有获取贸易优势之主观意图，这束缚了财政部的手脚，并且认定其他国家构成“汇率操纵”后并无具体惩罚措施，仅仅侧重于磋商和谈判。

早在2011年10月，美国参议院以63票赞成、35票反对，通过了《2011年货币汇率监督改革法案》（Currency Exchange Oversight Reform Act of 2011），增加了“反补贴法下的货币低估”的内容（Currency Undervaluation under Countervailing Duty Law），并分成“调查审议”和“利益计算方法”两部分，目的是修改美国《1930年关税法》（“Tariff Act of 1930”），对从货币低估国家的进口产品征收反补贴税，而不需要考察货币低估国家的主观意图。该法案一直没有正式成为法律。

2019年5月28日，美国商务部发布拟实施“货币低估”反补贴新规公告，供公众评论。评论期间，商务部共收到47个相关方提出的评论意见，其中多数评论意见支持从法律上对货币低估的补贴行为进行打击。2020年2月4日，美国商务部在联邦公告（Federal Register）上正式公布了美国反补贴新规，新增加的条款为：《联邦法规汇编》第19编第351章《反倾销和反补贴税》第528条（“19 CFR 351.528”）的（a）、（b）和（c）款，以及《联邦法规汇编》第19编第351章《反倾销和反补贴税》第502条（“19 CFR 351.502”）的（c）款。

二、“货币低估”反补贴新规的主要内容

“货币低估”反补贴新规主要包括四方面的内容：（1）货币低估的标准；（2）利益的授予；（3）专向性；（4）商务部与财政部的分工。前三部分是对照WTO的《补贴与反补贴协定》关于补贴判断要素进行规定的，第四部分是就“货币低估”认定时商务部与财政部职能的分工与合作所进行的规定。

（一） 货币低估的标准

“19 CFR 351.528”的（a）款规定：在单一汇率体制下，一国货币价值是否被低估将主要考虑涉案国家的实际有效汇率（real effective exchange rate, REER）与均衡实际有效汇率（equilibrium REER）之间是否存在差异。一旦认定涉案国家货币价值被低估，美国商务部将进一步考察该货币低估是否由政府行为所致。只有当货币价值的低估是由政府行为所致（其中涉案国政府关于汇率管理和操作的透明度是重点考察因素），商务部才对“货币低估”作出肯定性的认定。

（二）利益的授予

根据“19 CFR 351.528”的(b)款，若实际有效汇率与均衡实际有效汇率之间存在差异，那么，企业在将美元汇兑成本国货币时，实际获得的本国货币金额大于不存在汇率差异时汇兑获得的本国货币金额，其差额就是补贴定义中的利益。

（三）专向性

美国《1930年关税法》第771(5A)(D)条规定，若补贴是给予“一组”（group）企业或产业，可以视为具有专向性，但对“一组”未进行相应的定义。商务部“19 CFR 351.502”关于补贴专向性条款项下新增加（c）款，即“在专向性的认定上，从事国际间买卖的企业（即同一经济体内货物贸易领域的企业）可以构成‘一组’企业”。这一增加填补了美国《1930年关税法》关于“一组”（group）定义解释的空白。

（四）商务部与财政部的分工

“19 CFR 351.528”的(c)款要求商务部在进行“货币低估”的反补贴调查时，可以要求财政提供对汇率的评估意见和结论。但是，商务部进行反补贴调查时对“货币低估”的分析框架与财政部关于“汇率操作”的分析框架相互独立，商务部不受财政部的约束。

三、“货币低估”反补贴新规的违法性

中美之间有关补贴与反补贴措施是否具有合法性，衡量的标准有两个：一是WTO框架下的《补贴与反补贴协定》和《农业协定》；二是双边谈判达成的第一阶段《中美经贸协议》。关于“货币低估”反补贴新规是否符合《补贴与反补贴协定》，仅仅从法规本身来看（as such），尚难有明确的结论。但是，若对照《中美经贸协议》的相关规定，则可以得出美国的措施明显违反了《中美经贸协议》的结论。

《中美经贸协议》第五章为“宏观经济政策、汇率和透明度”。在该章中，双方同意尊重彼此货币政策自主权，实施由市场决定的汇率制度，避免竞争性贬值，保持数据透明度，通过协商解决分歧。双方在汇率政策上做出的具体承诺包括：一是恪守G20公报中关于汇率的承诺，避免竞争性贬值以及避免将汇率用于竞争性目的；二是双方均受IMF协定约束，避免通过操纵汇率或国际货币体系来阻碍国际收支的有效调整或取得不公平的竞争优势；三是双方将实现并维持市场决定的汇率制度；四是双方将保持经常沟通，并就外汇市场情况、活动与政策进行沟通协商。

《中美经贸协议》第5.4条“执行机制”规定，如果双方在解决汇率问题方面出现分歧，由中国人民银行和美国财政部向第七章中建立的双边评估和争端解决机制提请解决；如果不能解决，则请IMF在其职责范围内协助解决。根据该机制，汇率争端问题由专门的机构负责解决，中国的法定机构是中国人民银行，美国的法定机构为财政部，很显然，美国商务部就不是处理汇率争端的合格机构。此外，无论是根据第七章双边评估和争端解决安排，还是提请IMF在其职权内协助解决，都是双边或多边参与解决的过程，而且是由中立的专业的IMF进行协助；而美国商务部“货币低估”反补贴新规却是赤裸裸的单边行径，是由不专业商务部从事专业的汇率审查，可想而知会得出什么样结论。由此可见，美国商务部“货币低估”反补贴新规违反了《中美经贸协议》。《中美经贸协议》墨迹未干，美国就如此明显违反，可见美国本届政府根本就没有契约精神和法治理念，有的只是傲慢与自私的贪婪。

贺小勇

华东政法大学教授、博士生导师,自贸区法律研究院常务副院长，上海WTO法研究会副会长，上海自贸区法研究会副会长，上海“十三五”规划专家咨询委员会委员，上海市商务委员会法律顾问，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，上海国际仲裁院仲裁员,上海仲裁委员会仲裁员，厦门仲裁委员会仲裁员。主要研究方向为国际贸易法（含WTO法）和国际金融法，发表学术论文80余篇，撰写专著4部，主持国家哲社、教育部、司法部、商务部、上海哲社、上海市政府决策咨询、上海市商委、上海市人大等委托项目30多项。