作为一种跨国司法制度的国际仲裁①

2018年第10期    作者:文│Emmanuel Gaillard② 上海国际经济贸易仲裁委员会国际商事仲裁研究中心译    阅读 9,472 次

一、引言

国际仲裁日益被视为一种跨国司法制度，有时也会被贴上“仲裁法律秩序”的标签，尽管其并不是一种真正意义上自治的法秩序。然而，这一演变过程正持续引发关于国际仲裁应在何种程度上独立于国家司法制度、仲裁地应在仲裁程序中扮演何种角色的激烈争论。

这种广泛的讨论表明，国际仲裁与意思自治之间的关系某种程度上仍然不明确。这也说明，仅从意思自治的维度出发，对国际仲裁中那些普遍存在的根本而实际的问题，例如准据法、仲裁程序以及仲裁裁决的执行等，无法作出更准确的回答。

有些人主张国际仲裁植根于国内法律体系，而另一些人则认为国际仲裁具有跨国法律属性。因此，对于国际仲裁而言，一种更为根本的研究路径是探究为何会存在上述两种分歧巨大的观点。这两者间的差异不能藉由单方面关注意思自治，或者孤立地考察国际仲裁实务得到解决。相反，必须要考虑仲裁程序及相应裁决的有效性与合法性的来源。就此而言，关于国际仲裁的三种观点构成了分界线，每种观点都有独特的理论基础，也均会产生非常具体的实践运用结果。本文第二部分将对这些观点进行说明，第三部分则将进一步讨论1958年《纽约公约》在这场争论中的作用。

二、国际仲裁的表现形式

按照支持者各自主张的国际仲裁合法性来源划分，关于国际仲裁有三种互相冲突的理论：单独地区理论、威斯特伐利亚理论以及跨国理论。这些理论、智力构建或表现形式所产生的重大影响，涵盖仲裁员是否有权决定自己的管辖权、仲裁程序的开展、实体问题准据法的确定、仲裁裁决的命运（包括在仲裁地被撤销的裁决能否在其他法域得到执行）等问题。

本文旨在消除触及国际仲裁表现形式哲学基础以及其实际后果之核心的两种普遍误解。事实上：第一，这些表现形式均承认国际仲裁的合法性和有效性最终来源于国家；第二，无论是否意识到它们的存在，这些表现形式对国际仲裁领域的一切参与者都产生了重大的实际影响，而不仅仅是仲裁员。

（一）国际仲裁合法性和有效性的来源

国际仲裁三种表现形式的识别依据是他们各自所主张的国际仲裁合法性来源，即仲裁员裁决权力的来源为何。这一假定对于如何认识仲裁程序整体有着深远的意义。

第一种也是最传统的观点是单独地区理论，它认为国际仲裁合法性与有效性的唯一来源是仲裁地，或者可能如这种观点的支持者所主张的，是“来源国” 的法律。根据这种观点，仲裁地不仅是为了便捷或中立而选择的地点，它更为仲裁的法律约束性提供了唯一基础。根据这一理论，如果仲裁在墨西哥进行，它就是一个墨西哥仲裁，哪怕涉及的是一个法国公司与一个美国公司之间适用瑞士法处理的纠纷。这些不同的主体之所以被允许在墨西哥进行仲裁，是因为墨西哥法律秩序预先予以授权，由此而产生的裁决也被认为是墨西哥裁决。

第二种表现形式是威斯特伐利亚理论，它认为国际仲裁之所以是一个合法程序，是因为有相当一部分国家承认这种基于当事人意思自治产生的裁判程序的合法性，以及相应仲裁裁决的约束力。这种理论在两个方面与单独地区理论有本质不同：第一，仲裁程序不再是经预先授权，而是在裁决符合执行国标准的情况下被事后合法化；第二，这种理论认为国际仲裁的合法性来源于包括裁决执行地国在内的多元法律体系。这种表现形式下，仲裁地仅仅是诸多具有潜在相关性的法律体系之一，其更多地被认为是仲裁进行的实体位置，而非如当地法院一样是确定仲裁员作用的法律管辖地。威斯特伐利亚模式是这种司法多元主义最恰当的概括，因为在此种模式下，每个国家都享有平等的正当权利就其将基于何种条件承认仲裁程序的有效性以及相应裁决的可执行性自主作出决定。

第三种表现形式，即跨国理论，在将国家视为集体而非个体方面，其比威斯特伐利亚理论更进一步。这种表现形式认为仲裁的合法性来源于国际社会通过一系列法律文件所共同发展起来的观念，这些法律文件包括1958年《纽约公约》《联合国国际贸易法委员会示范法》和许多具有共同理念的有关仲裁应如何进行方能被承认为一种合法裁判方式的准则。换言之，根据这种理论，仲裁程序的合法性和有效性可以从国家的共同规范行为中找到依据。这种表现形式也回应了国际仲裁员们的有力观点，即他们行使裁判权时不是代表任何特定国家，而是为了整个国际社会的利益。

有人将这种跨国表现形式误解为司法无政府状态。迈克尔·赖斯曼称：“仲裁的支持者经常认为……仲裁是一个自立的程序，在观念上或政治上均独立于国家机构。”他进而将这些支持者形容为：“那些认为仲裁不需要政府参与的人。”然而，这种主张——拒绝或反对国家法律秩序——混淆了自治法律秩序与国家法律秩序的概念。相反，跨国视角认为国际仲裁建立在法律体系的集合体之上，因此，这种司法集合主义观点实际上是接受而非拒绝了国家法律体系的法律。

鉴于以上分析，上述三种表现形式均未主张国际仲裁催生了一种“漂浮在跨国穹苍中”、完全脱离国家法律体系的国际司法体系。相反，若要理解这三种理论，至关重要的是要明确哪个或哪些国家为仲裁协议、仲裁程序及相应裁决提供了合法性和有效性的相关来源。

（二）国际仲裁表现形式的实践影响

关于国际仲裁的不同观点不仅促进了理论争鸣，而且还产生了重大的实践影响；不仅影响了仲裁员在处理国际仲裁各方面事务时的方式，而且还影响了国际仲裁领域的其他参与者，包括当事人、律师和法官等对待国际仲裁的态度。

当然，这些表现形式对仲裁员以及其主持的仲裁有重大影响。例如，对于一个在墨西哥进行的仲裁，在选择准据法时，遵循第一种表现形式的仲裁员会认为其将受墨西哥冲突法规则的约束；采用威斯特伐利亚理论的仲裁员不会怯于从不同的冲突法规则中选择其认为最适合当前仲裁的法律适用规则；而坚持跨国表现形式的仲裁员则更倾向于关注那些确定相关法律选择规则的国际趋势，或者在适当的情况下，选择那些可以体现解决特定实体问题之国际共识的规则。与威斯特伐利亚主义者相同，采用跨国视角的仲裁员不会仅仅因为其在墨西哥进行仲裁，就愿意接受墨西哥冲突法的约束，但与威斯特伐利亚式仲裁员认为其享有不受约束的自由裁量权不同，采用跨国视角的仲裁员在作出决定时会以上述国际社会的发展趋势为指引。相比威斯特伐利亚表现形式游走在不可预测性的边缘，跨国表现形式则力图通过支持多数主义原则及拒绝个体性或过时的法律规则，来提高其决定的确定性。

关于如何选择实体问题准据法的例子，说明了这些表现形式对仲裁员的深远影响，以及相应对仲裁结果可能产生的重大影响，同样的影响也会作用于国际仲裁领域的其他参与者，比如国内法院，特别是当法院被要求执行被仲裁地所在国撤销的仲裁裁决时。即便没有一方当事人是墨西哥籍，采用单独地区视角的国家法院会将在墨西哥作出的仲裁视为墨西哥裁决，并以对待墨西哥法院判决的方式对待该仲裁裁决。因此，如果该裁决在墨西哥被撤销，就不存在在其他国家得到承认的法律基础。

持威斯特伐利亚观点的法院不一定会认为需要按照墨西哥法律的方式来处理一份在墨西哥作出的裁决，他们不会认为墨西哥法院以诸如仲裁员未遵守当地程序规则为由，认定一份在墨西哥作出的裁决无效的决定，具有绝对的域外法律效果。相反他们会认为其可以自主决定仲裁裁决存在的瑕疵，是否足以使其拒绝承认仲裁裁决的法律约束力。因此，英国法院可以执行墨西哥法院已经认定无效的仲裁裁决，反之亦然。

坚持第三种观点，即跨国表现形式的法院会接受主张威斯特伐利亚模式的法院的结论。但处于不同的理由，他们会诉诸如在《纽约公约》中所确立的国际标准来看待什么是有效的裁决，但这并不意味着这些法院不会干预仲裁裁决在其国内法律体系中的承认程序。相反，《纽约公约》允许每个法律制度根据公约所确立的共同指导原则及其自身标准，自行决定仲裁裁决是否符合承认和执行标准的自由裁量权。就此而言，国家法律体系通过遵守国际共同标准和在依据该等标准行使自由裁量权时，所发展出来的一国仲裁法理学持续地塑造国际仲裁。

三、1958年《纽约公约》的作用

归因于其在过去五十年间对国际仲裁的发展所起到的至关重要作用，1958年《纽约公约》为国际仲裁能否被视为一种跨国司法体系提供了有力的说明。

《纽约公约》所确立的规则代表了一种支持裁决执行的国际共识。公约通过限制执行仲裁裁决时的审查理由这一相对直接的方式促进仲裁执行，然而有人将此解读为：它在审查裁决的国家司法体系间建立了管辖层级。这种解读不仅在公约文本中找不到任何根据，而且也违背了公约的基本目标。

迈克尔·赖斯曼是这种观点的一个支持者。他认为，《纽约公约》创建了一个国际仲裁的“规范结构”，将权力分配为“两层审查权限，即区分所谓的‘主要’或‘属地’管辖权和‘次要'或‘执行’管辖权。”这种观点认为，公约一方面确定了一个仲裁地法院的主要管辖权—如果不考虑公约采用的其他标准，即当事方选择的仲裁程序法—另一方面又确立了仲裁裁决执行地法院的次要管辖权。

实际上，《纽约公约》的目标要直接地多：它旨在促进仲裁裁决的承认和执行，而非向国家法律体系分配审查权。那种认为《纽约公约》为了裁决的执行而将仲裁地置于司法管辖体系顶端的观点，违背了《纽约公约》的基本目标。这种观点如果被接受，它将把焦点从作为公约主题的仲裁裁决本身，转移到仲裁作出国相关的裁决司法审查程序，同时也将与《纽约公约》最大的成就之一背道而驰。实际上，人们应当记得《纽约公约》的起草者们制定《纽约公约》的初衷正是为了废除1927年《关于执行和承认外国仲裁裁决的日内瓦公约》（“《日内瓦公约》”）项下的裁决执行双重许可制度。在1958年之前，仲裁裁决还必须由仲裁地法院加盖“橡皮图章”之后才能在其他地方执行。因此，1927年《日内瓦公约》承认仲裁裁决“来源国”享有决定裁决是否有效的优先权限。当时它的确将世界分成以仲裁地为代表的主要管辖法域以及其他次要管辖法域。《纽约公约》的起草者明确希望摆脱这种不利于裁决执行的制度，而采用一种只能依据公约规定情形审查裁决执行的制度。自1958年以来，废除裁决执行的双重许可被视为支持裁决执行的制度向前迈出的重要一步，进而获得了极大称赞。《纽约公约》的起草者们摆脱了仲裁地在某种程度上处于支配地位的观念，但这并不意味着任何国家都不能控制仲裁程序；相反，他们将是否执行仲裁裁决的审查权授予了裁决执行地国。

基于此，《纽约公约》未涉及任何与在仲裁地宣告裁决无效有关的司法审查事项。例如，它没有说仲裁地最多应规定五、六或八种宣告裁决无效的情形。进而，如果美国法院以宣告一份在美国作出的裁决无效为目的去审查仲裁员是否“明显无视法律”，并不会违反《纽约公约》。另一方面，如果一个国家以执行一份《纽约公约》范围内的裁决为目的而审查仲裁员是否“明显无视法律”，则将违反《纽约公约》。

相反，《纽约公约》设定的标准代表了一国在《纽约公约》项下可以接受的最高审查标准，但这并不妨碍执行地国在面对承认和执行外国仲裁裁决申请时，采取比《纽约公约》规定的情形更宽容的司法审查态度。如果一个国家审查争议的实体问题，它就违反了《纽约公约》；如果一个国家基于《纽约公约》规定以外的情形拒绝执行仲裁裁决，它也违反了《纽约公约》。但是，一个国家完全可以选择以比《纽约公约》更宽松的标准执行裁决。具体地讲，《纽约公约》并没有禁止一个国家执行一份在仲裁地或在仲裁程序法国被撤销的裁决。因此，仲裁地法院就裁决的效力所作出的任何认定，对其他法律体系都不具有约束力。

各国对《纽约公约》的普遍接受表明，这种赋予仲裁地在仲裁裁决执行问题上莫须有的自由裁量权的传统范式已经发生嬗变。通过给予执行地国家法律审查仲裁裁决的裁量权，《纽约公约》似乎至少接受了国际仲裁的威斯特伐利亚表现形式，但更重要的是，《纽约公约》宣告了各缔约国同意遵守的首要国际标准和其行使自由裁量权的边界。从这个意义上讲，《纽约公约》也是一种国家间的规范性、共识性活动，而跨国仲裁法律秩序的合法性与有效性正植根于此。

①本文原载于范登伯格主编：《国际商事仲裁理事会文集：纽约公约-下一个五十年》，Wolters Kluwer, 2012, P66-71。限于篇幅，在翻译本文时译者隐去了原文的脚注，特此说明。

②巴黎第十二大学法学教授，谢尔曼·斯特灵律师事务所国际仲裁组负责人，国际商事仲裁理事会（ICCA）委员，上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）仲裁员。