为加深对新《消费者权益保护法》热点问题的理解，2014年3月14日，由上海市律师协会民事业务研究委员会主办的新《消费者权益保护法》热点问题研讨会在律协报告厅召开。本次会议由民事业务研究委员会委员、尔立律师事务所主任施克强律师主持。杨浦法院纪检组长黄真伟法官、上海报业集团新媒体发展研究中心无线及垂直事业部总监王凤梅女士作为特邀嘉宾出席。尔立所曹竹平、振兴所仲剑锋、华诚所施莉珏等律师代表作主题演讲。与会律师积极发言，就新法的修改制定对我国法律实践的影响以及意义进行研讨，气氛热烈。现主要内容综述如下：

一、修法背景

2013年10月25日，全国人大常委会第十二届第五次会议高票通过《关于修改〈中华人民共和国消费者权益保护法〉的决定》（以下简称新《消法》），自2014年3月15日起实施。此次修改内容涉及面广，对网络购物、公益诉讼、惩罚性赔偿等有关消费者权益保护方面的热点问题作了明确规定。新《消法》应对市场经济的发展，对于原来的法律条文做了重大修改，亮点突出，其中“实行举证责任倒置”、“消费者反悔权”、“明确个人信息保护”、“消协可提公益诉讼”、“网购平台责任”、“惩罚性赔偿”等制度均成为了此次修法的亮点，如第十八条对消费者安全保障义务的规定，作为消费者进入宾馆、商场等场所会有所保障；第二十三条举证责任倒置的规定，6个月内经营者承担商品或服务瑕疵的举证责任；第四十五条对近年来明星代言健康产品导致的不良消费作出了规定等。

《消法》修订之后，对于纷繁复杂的消费者权益纠纷提供了明晰的法律依据，也为消费者维权提供了强大的法律后盾。

二、曹竹平：消费者的特权，网购七日“后悔权”

“后悔权”是大众化的通俗说法，并非严谨的法律概念。“后悔权”的法律定义为：买卖合同成立并生效后，买受人（消费者）在合理期间内依据法定的程序和条件解除合同，退还货物并获得退款的权利。

1、国外关于“后悔权”的立法

在美国，“后悔权”的出现最初为规范直销企业的销售行为，可3天内退货。而在欧盟，“后悔权”的相关规定为远程购买，因不了解商品性能，价格超过40欧元的商品有14天试用期；日本《分期付款贩卖法》规定：商家在经营场所以外提供产品或服务，消费者有权在8天内无条件解除或撤销合同；英国《消费信贷保护法》规定：除土地或信贷抵押，所有消费者享有5天冷静期；远程购物为7天内可通知商家退货；德国《分期付款买卖法》：消费者在缔约后一星期内享有撤销合同的权利；瑞典《远距离合同法》规定为：电视购物、邮购、网购等，消费者享有14天后悔期。

2、中国关于“后悔权”的立法：地方性法规《上海市消费者权益保护条例》

第二十八条第三款：经营者上门推销的商品，消费者可以在买受商品之日起七日内退回商品，不需要说明理由，但商品的保质期短于七日的除外。

第二十八条第四款：商品不污不损的，退回商品时消费者不承担任何费用。

第三十一条第三款：经营者提供的商品或者服务有下列情形之一，消费者提出重作、退货、退款要求的，经营者应当给予重作、退货、退款，但法律、法规另有规定或者合同另有约定的除外：

（六）经营者以邮购销售、电视（电话）销售、互联网销售的方式销售商品，商品与广告宣传不一致，消费者自收到商品之日起七日内要求退货的；

3、中国关于“后悔权”的立法：《消费者权益保护法》

第二十五条：经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：
（一）消费者定作的；
（二）鲜活易腐的；
（三）在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；
（四）交付的报纸、期刊。
除前款所列商品外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货。
消费者退货的商品应当完好。经营者应当自收到退回商品之日起七日内返还消费者支付的商品价款。退回商品的运费由消费者承担；经营者和消费者另有约定的，按照约定。

4、 “后悔权”制度的法理基础与目的

消费者享有公平交易的权利。公平交易的主要体现在知情权和选择权。“后悔权”是消费者知情权、选择权的延伸。要符合《合同法》第九十四条“法定解除”的规定。《合同法》第五十四条撤销权无法取代“后悔权”。

撤销权救济实质不公的契约，“后悔权”救济消费者的非理性消费行为。撤销权需通过人民法院或仲裁机构行使，“后悔权”可由消费者直接向经营者主张。

“后悔权”制度能在一定程度上矫正交易不公、有利于繁荣市场经济、可以促使经营者的营销行为更趋理性。

5、“后悔权”制度的司法实践：销售方式

经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品；现在比较流行的远程销售：传真、手机app软件、电子邮件。整个过程中，要约与承诺是远程发生的。

6、“后悔权”制度的司法实践：七日内退货

“消费者有权自收到商品之日起七日内退货，……消费者退货的商品应当完好。”中的“七日”的期间属性应当认定为除斥期间，不得中止、中断或延长。而针对“退货”问题：作出向出卖方退还的行为，而非出卖方收到货物。向人民法院或仲裁机构提起诉讼或申请，要求退货退款的，也可以认定为退货。

7、“后悔权”制度的司法实践：费用与风险

退回商品的运费由消费者承担，运费由消费者承担是合理的。这是对经营者利益的平衡保护；一定程度上可抑制“后悔权”的滥用。

货物退回过程中的风险：可援用《合同法》第一百四十四条、第一百四十九条，并考虑经营者利益、权利滥用的限制、市场效率提高等因素，令消费者承担。

8、总结

“后悔权”制度本身是符合市场经济发展规律的，其对市场的调节作用是不言而喻的。要保障消费者的“后悔权”得到真正的实施，商家不应当在消费者行使权利时设置各类前置义务。新《消法》第二十五条在立法技术上值得商榷。鉴于我国市场经济尚不成熟，“后悔权”制度初设时，不妨采用“肯定式”立法，以后逐渐放开。在新《消法》实施一段时间后，学界、实务界应积极总结。通过最高人民法院指导案例的形式，明确法条中的不确定之处。

三、仲剑峰：消费者的维权不再难，争议纠纷举证责任倒置

《消费者权益保护法》的修订从立法技术层面给了广大消费者更大的保护和更愉快的消费体验，同时也对市场服务及产品提供方，也就是经营者提出了新的要求和挑战，同时也带来了新的机遇，让那些运作更规范、服务更周到的优秀企业获得了更大的发展空间。

新《消法》第二十三条第三款：经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。

1、举证责任

举证责任是一种提供证据来证明自己主张的责任，但它的背后所蕴藏的是一种诉讼风险。承担举证责任的一方有义务提供各种证据把某一个事实问题讲清楚。如果不能清楚的讲清事实，承担举证责任的一方就要承担案件败诉的风险。

“谁主张谁举证”是我国民事诉讼中证据规则的一个基本原则。原告作为起诉方有义务证明对方存在侵权或者违约行为并侵犯了自己的权益，如果原告自己无法证明这样的事实，原告就面临败诉的风险。

“举证责任倒置”就是这种一般举证责任的例外，把原告的举证责任转移给了被告，要求被告来证明自己没有错。如果被告不能证明自己没有过错，那么他就要承担风险。它与一种“过错推定”的归责原则紧密相连。就是说，法院在适用这种归责原则时，先做了被告已经错了的假设。接下来由被告论证自己已经履行了各项法定或者合同约定的义务来推翻这种假设。

举证责任倒置的法律规定对应的案件都具有一定的技术性。比如，医疗事故、环境污染、方法专利等等。在此类案件中，往往被告行为所需要的专业技术较高，缺乏这些专业知识的原告缺乏相应的举证能力，所以法律通过这种表面的不公平来维护实质上的公平，即作为掌握这些专业技术的被告有义务说清楚自己的行为没有对原告造成任何的伤害，如果被告无法说清楚，就要承担相应的法律责任。

2、新法解析

1）针对大件的耐用消费品或服务

新《消法》采用例举的模式，明确了适用举证责任倒置的产品和服务的范围。基本就是机动车、家电等耐用的消费品和一种特殊的耐用服务——装修。其共同特征是一次购买以后要长期使用，所以需要特别保护。比如：洗衣机的异响、电视机的电流声、汽车发动机异响等等。

消费者在一次购买这些商品和服务后要在今后很长的一段时间里面来使用这些商品和服务，而且这些产品相对置换周期很慢，价值相对较大。如果存在质量问题在很大程度上甚至会影响使用人的心情。

2）具有一定的专业知识或技能

这些产品是否存在质量瑕疵，很难以通常外观直接发现（反向举例：台灯不亮、电扇不转）。通常消费者只能说出瑕疵的现象，对于究竟是否属于瑕疵、属于何种瑕疵、如何消除这种瑕疵往往缺乏专业的知识和技能予以判断。需要由经营者通过专业服务人员进行解释、认定和维修。

3）具有一定的产品标准或可以制定相应的产品标准

这些纳入到举证责任倒置的产品和服务往往具有一个成熟的产品标准、或者拥有健全的行业组织和协会。

由于法律上有个基本的概念，叫做“消极事实不可证”。就是一个人通常很难证明自己没有做过的事或者自己没有做错事情。那么对经营者而言，如果要承担这样一个举证责任，证明自己提供的产品或者服务是好的，那么就必须对这个产品和服务有个客观的评判标准，由经营者证明自己提供的产品和服务符合这样一个标准，以此来论证自己的产品或服务不存在瑕疵。所以新《消法》所选定的这些适用举证责任倒置的产品和服务就选择这样一个服务和产品相对成熟和有鉴定标准的产业，以避免双方互相扯皮情况的发生。

4）对举证责任倒置适用的时间有明显的界定

由于举证责任对于任何一方而言都是一个沉重的负担，因为它的本质是当一个事物真伪不明的情况下所应该承担的最终责任认定。所以法律对于举证责任倒置规定了明确的适用期间，即六个月。超过六个月以后的瑕疵还是恢复到一般的举证责任，即消费者应当举证来证明自己所购买的产品或者服务存在这样或那样的瑕疵。

新《消法》引入举证责任倒置的证据规则后，有效解决长期面临的消费者维权难、举证难的问题，将有些专业化的问题重新抛回到经营者身上，要求经营者来全面解释并说明。这无疑对于消费者而言是一种利益保护，它打破了民法中“谁主张、谁举证”的基本概念，通过法律来造成一种表面的不平衡来维护实质的平衡。

3、总结

新《消法》的条文中体现了一个现象，就是这部法律的修订并非单独帮助消费者，而是建立了一个规范的秩序。它在引导生产者、经营者健全规范，通过行业协会来树立标准，形成一种规范体系的倒逼。经营者要想自证清白就必须积极行动，让自己的产品符合标准，让模糊的标准更加清晰，让没有的标准从无到有。通过制度的规范，给诚实守信的经营者和理性维权的消费者提供更好的消费体验和服务环境。

在现今这样一个商品经济高度发展的社会中，人们彼此的身份会在经营者和消费者中不断的切换，作为经营者应该诚信经营，而作为消费者也应当理性维权，彼此多一份宽容多一份理解，社会才会更加稳健的发展。

四、施莉珏：“退一赔一”到“退一赔三”

新《消法》受到人们的关注，如其中“网购七天无条件退货”、“电器产品举证责任的倒置”等都是消法历史上的首次规定。而其中第五十五条惩罚性赔偿条款同样也受到前所未有的重视，无论从形式上还是内容上都具有重要意义。

其一、从形式上说，新《消法》第五十五条是继《侵权责任法》第四十七条之后，第二个明确使用“惩罚性赔偿”词眼的条文，这进一步确认了惩罚性赔偿制度在我国侵权责任体系中的地位；

其二、从内容上说，新《消法》第五十五条包括2款规定：第一款规定是对旧《消法》第四十九条双倍赔偿的扬弃，变双倍赔偿为三倍，并以五百元为兜底赔偿，加重了对经营者欺诈情形的惩罚力度，而第二款则是对《侵权责任法》第四十七条的确认和进一步解释，有利于明确后者的适用。

1、《消费者权益保护法》惩罚性赔偿规定对比

旧法：第四十九条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

新消法：第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。

经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。

2、惩罚性赔偿的法律渊源

惩罚性赔偿最初由英国侵权法创设，称为示范性赔偿（exemplary damages），除了含有对加害人的制裁之意，更多的是强调此种赔偿的社会示范作用，即赔偿的威慑性。美国法中称为punitive damages，主要强调其惩罚性，通过给不法行为人强加更重的经济负担，以制裁不法行为。

在大陆法系，无论是侵权损害赔偿还是违约损害赔偿，都是奉行单纯的补偿性民事法律责任制度，不适用惩罚性赔偿金。在英美法系，尽管英国和美国产生惩罚性赔偿的时间和具体适用条件有所不同，但其基本理念与大陆法系的态度完全相反，法律认为惩罚性赔偿金是合理的、科学的，因而在法律上确认这种制度。

在美国侵权法上适用惩罚性赔偿一般要同时具备以下四个要件：（1）被告的行为或心理状态具有特定性；（2）现实损害客观存在；（3）因果关系的存在；（4）惩罚性赔偿必须依附于补偿性损害赔偿。

3、我国针对惩罚性赔偿的规定及进一步解析

而针对我国法律的相关规定，新《消法》第五十五条中“欺诈”的定义可从《欺诈消费者行为处罚办法》中找到相关解释：

第三条 经营者在向消费者提供商品中，有下列情形之一的，属于欺诈消费者行为：

（一）销售掺杂、掺假，以假充真，以次充好的商品的；

（二）采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品份量不足的；

（三）销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而谎称是正品的；

（四）以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品的；

（五）以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品的；

（六）不以自己的真实名称和标记销售商品的；

（七）采取雇佣他人等方式进行欺骗性的销售诱导的；

（八）作虚假的现场演示和说明的；

（九）利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的；

（十）骗取消费者预付款的；

（十一）利用邮购销售骗取价款而不提供或者不按照约定条件提供商品的；

（十二）以虚假的“有奖销售”、“还本销售”等方式销售商品的；

（十三）以其他虚假或者不正当手段欺诈消费者的行为。

4、新《消法》上引入惩罚性赔偿的原因

其一、信息不对称和非完全信息使消费者对信息资源的占有处于劣势；其二、消费者在经济力量上处于明显的劣势地位；其三、消费者在寻求法律保护方面处于被动的弱势地位。因此我们应当引入惩罚性赔偿。

目前我国针对惩罚性赔偿的其他法律规定有：

《侵权责任法》第四十七条规定：明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。该规定扩大了惩罚性赔偿的受害者外延，不仅消费者可以据此享受惩罚性赔偿的制度利益，不具备消费者身份的民事主体作为受害者也可主张惩罚性赔偿。

而在《食品安全法》第九十六条规定：违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。《食品安全法》第九十六条忠诚地继承《消费者权益保护法》的立法理念：一是惩罚和制裁失信企业和不良商家；二是鼓励和支持消费者依法维权；三是鼓励消费者行使惩罚性赔偿请求权。直接增进自身利益的同时，间接增进广大消费者的整体利益，改善社会公共福祉。在一定意义上，消费者行使假一罚十的惩罚性赔偿请求权时，不仅是在行使自益权，也是在行使广大消费者的共益权。

5、新法详解

现将新《消法》第五十五条两款分开解析，第一款实质上是旧《消法》第四十九条双倍赔偿的升级版本，主要变化体现在惩罚力度的加强。

该款可以从两个层面理解：其一，变双倍赔偿为三倍赔偿，如果经营者有欺诈行为，消费者要可以要求惩罚性赔偿的力度为购买商品和接受服务费用的三倍；其二，五百元垫底，如果按照前半句三倍赔偿所获赔偿不足五百的，以五百计算，这种兜底性规定无疑是对旧《消法》第四十九条双倍赔偿不足的弥补。

在现实生活中，经营者出售的商品或提供的服务单价很低。双倍赔偿或者三倍赔偿根本对其没有威慑力度，而此次五百元兜底性规定，能够很好的威慑经营者的行为。当然，经营者有欺诈行为之时，消费者首先要主动提出三倍赔偿。如果三倍赔偿数额不足五百，提请增加至五百。

第五十五条第二款的适用则需要做到内外兼顾。从第二款本身来说，既有惩罚性赔偿的规定，也有普通侵权赔偿的规定，“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失”，规定的就是一般的侵权损害赔偿。第四十九条、第五十一条分别规定的是侵权损害赔偿和精神损害赔偿，两条都是传统的侵权损害赔偿的规定。而在依据第四十九条、第五十一条提前损害赔偿之外，还可以“要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”，即有权要求惩罚性赔偿。

而从条文外部适用来看，第二款必须要与《侵权责任法》第四十七条协调。从某种程度上说，新《消法》第五十五条第二款是对《侵权责任法》第四十七条的延续和进一步规定，体现在两个方面：

其一、扩大适用的客体。《侵权责任法》第四十七条是在第五章产品责任中，其适用的客体是产品，具体到第四十七条，适用的客体是有缺陷的产品，而新《消法》第五十五条第二款适用的客体不仅仅是有缺陷的产品，还包括有缺陷的服务，扩大了适用的客体范围；

其二、明确了惩罚性赔偿数额的限度。《侵权责任法》第四十七条仅仅规定“相应”的惩罚性赔偿，并无具体的确定方法。而新《消法》第五十五条第二款明确规定了为“损失的二倍”以内。按照新法优于旧法的法理，在缺陷产品致人死亡或健康严重受损之时，惩罚性赔偿的力度为所受损失的两倍以内，而所受损失则应依据新《消法》第四十九条、第五十一条来计算。

6、总结

总之，新《消法》第五十五条惩罚性赔偿的规定既包括对过去双倍赔偿的升级，也包含对《侵权责任法》第四十七条的进一步确定，两款条文的规定有利于遏制经营者不诚信之行为，保障消费者人身和财产权益。

（上海市律师协会民事业务研究委员会供稿） 

 

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）