一、施工合同常见的价格形式

实践中，建设工程施工合同约定的常见价格形式有三种：综合单价、固定总价及定额计价。

综合单价是指在合同的报价清单中，双方已经确定了完成一个规定项目所需的人工费、材料和工程设备费、施工机具使用费和企业管理费、利润，以及一定范围内的风险费用，由这些费用汇总起来形成了一个综合单价，在施工合同履行过程中，综合单价不变，只需要核算出工程量，乘以综合单价，就可以得出总价。

固定总价是指合同约定完成一定的工程量总价固定，施工方必须承担完成整个工作的责任而不管完成工作的成本是多少。也称为“包干价”。

定额计价是指根据招标文件，按照国家建设行政主管部门发布的各建设工程预算定额的“工程量计算规则”，同时参照省级建设行政主管部门发布的人工工日单价、机械台班单价、材料以及设备价格信息及同期市场价格，直接计算出直接工程费，再按规定的计算方法计算间接费、利润、税金，汇总确定建筑安装工程造价。

如果新冠肺炎疫情导致人工、材料、机械等价格飚升，对于采用综合单价和固定总价的合同而言，因为约定价格不变，市场价格飚升所增加的所有成本就需要由施工方承担；而对于采用定额计价的合同，因其价格是随市场价格变化的，市场价格飚升所增加的成本将由发包方承担。于是，讨论疫情能否改变合同价格形式，其实质是讨论能否变更疫情的风险承担方。

    二、“非典”期间的案例参考

    1、曲阜建筑公司与大庆筑安曲阜分公司、大庆筑安集团建设工程施工合同纠纷案件

一审案号：（2013）曲民重字第7号（山东省曲阜市人民法院）；二审案号：（2016）鲁08民终553号（山东省济宁市中级人民法院）；再审案号：（2017）鲁民申3251号（山东省高级人民法院）

该案中施工合同约定的价格形式为综合单价，而且是简单的综合单价，即按照建筑面积计算，每平方米包干价639元。在结算时，施工方（曲阜建筑公司）认为应该按合同约定，以综合单价乘以建筑面积确定工程款总价。但是发包方（大庆筑安曲阜分公司）提出因为“非典”疫情的原因，导致图纸变更和工程价款减少，继续按照原合同执行对发包方明显不公，故应参照当地主管部门发布的计价方法即1996年建筑工程综合定额计算工程造价。

对于发包方提出的按定额计价的主张，该案一审、二审及再审法院均未予认可，主要理由是，在施工合同签订之前，“非典”疫情即已经发生，且在发包方（角色为总承包方）与业主的会议纪要中即已提到因疫情影响只能使用当地的施工队伍，且施工图纸也只有部分。在这种情况下，双方依然约定了每平方米639元的包干价。说明双方签订《工程施工协议书》时，已经对非典时期的特殊情况做出了明确的预见和约定，因“非典”调整图纸等并非是签订《工程施工协议书》后另行发生的情势变更，故合同约定的价格形式不应予以变更。

2、温州建设集团公司、永嘉县兴达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案件

一审案号：（2006）温民二初字第68号（浙江省温州市中级人民法院）；二审案号：（2007）浙民一终字第349号（浙江省高级人民法院）

该案中合同约定的价格形式为固定总价，总价为16,427,901元，具体约定为“包工包料，除设计变更和人工、机械按有关文件调整外，其余实行外加1％风险系数，一次性包干。”但在实际施工中，发包方（兴达房产公司）对施工图纸进行了重大修改，并且工程同时受到了停水停电、弱电等项目功能性检测等原因以及全国性“非典型性肺炎”的影响，故施工方（温州建设集团公司）要求按变更后的施工图，套用定额结算，该请求得到了一审、二审法院的支持。

法院支持价格形式变更的理由主要有：1、按照固定价格结算，是以工程设计不变为条件的，实际施工中，施工方进场后，发包方对工程图纸进行了重大修改，工程量发生了变化；2、实际履约中，由于受到工程的设计变更、停水停电、弱电等项目功能性检测等原因以及全国性“非典型性肺炎”的影响，导致工程延期，施工方的风险系数已远远超出了合同约定的1％的风险范围。因此，本案价款不能再采用固定价格结算，也不能用简单的固定价格加设计变更增加的费用的方法进行结算，应根据合同对于超出风险范围的除外条款的约定，“按实际施工，按实决算”。

3、 陶立武与山东樱花五金集团有限公司建设工程施工合同纠纷案件

一审案号：（2012）济高新区民再重字第4号（山东省济宁市高新技术产业开发区人民法院）；二审案号：（2014）济民再终字第89号（山东省济宁市中级人民法院）

该案施工合同约定的价格形式为综合单价：“工程价格（包括土建、照明等工程）按建筑面积每平方米365元计算，一次性包死价格，材料、人工费等升降此价格不变，预计工程总价157万元（按竣工后交付的实际面积进行决算），包含一切工程完工全部款在内，价格定死无论任何原因价格不变。”施工方起诉时提出，合同履行过程中遭遇“非典疫情”，各种建筑原材料价格、工人工资涨幅明显提高，加之被告多次要求变更设计而导致工程量大大增加，按原约定的价格无法继续施工。根据实际发生的被告多次要求变更设计而导致的工程量大大增加，已非合同约定的“甲方根据需要进行小部分的工程变更”，而是工程量的较大变更，合同约定显然已不适用。

一审法院认可了原告的请求，认为工程实际发生的变更，已经不是《工程承包合同》中约定的“小部分变更”。故对于原告提出的变更部分，一审法院通过鉴定的方法确定了工程价款，而对于未变更的部分，仍然采用固定价格计算（施工方对此也未提出诉讼请求）。二审法院则认为，并非所有针对图纸所做出的变更均超出了合同约定的固定价格范围，应该分项目进行具体区分。最终二审法院认定部分项目属于“小部分变更”，部分项目属于“较大变更”，对于“小部分变更”项目，价格不做调整；对于“较大变更”项目，按鉴定结论调整。

4、 中铁六局集团有限公司与新乐市人民政府建设工程施工合同纠纷案件

一审案号：（2012）石铁民初字第13号（石家庄铁路运输法院）；二审案号：（2013）京铁中民终字第2号（北京铁路运输中级法院）

该案合同约定的价格形式为固定总价，总价为17,065,903元，须完成图纸内的所有工程内容，图纸工程量以外的工程变更双方另行协商。施工过程中，发包人（新乐市人民政府）增加了341,873.85元的工程量，对此双方没有异议。存在异议的是，由于受“非典”影响，钢材等原材料价格出现大幅度上涨，经石家庄市公路工程管理处批复增补钢材差价款1,507,767元，就该差价款的承担双方曾签订《补充协议》，约定由双方协商解决。但《补充协议》签订后，对于该差价款如何承担双方一直没有达成一致意见。施工方（中铁六局集团有限公司）起诉要求发包方承担该款，发包方以工程总价包干不做调整为由拒绝，并认为2003年5月20日双方签订合同时“非典”已大面积爆发，不属于不可抗力。

法院认为，根据石家庄市公路工程管理处的批复，增加的钢材差价款应当补偿提供钢材等建筑材料的一方即施工方，根据补充协议双方对钢材差价款进行协商处理的约定，参照河北省交通厅文件“补贴材料差价、双方共担”为原则的规定，考虑发包方新乐市人民政府未提供钢材等建筑材料，且是工程建成后的受益方，也考虑中铁六局集团有限公司签订总价承包合同等因素，酌定钢材差价款由新乐市人民政府负担主要部分即1,207,767元（80.1%），由中铁六局集团有限公司负担一小部分即300,000元(19.9%)较为合理。

5、 上海宝建集团繁宝建筑工程有限公司与上海福斯达工艺品有限公司建设工程施工合同纠纷

一审案号：（2016）沪0113民初13202号（上海市宝山区人民法院）

该案施工合同约定的价格形式为固定总价，一次性包干。施工方起诉时提出因施工期间遇上非典，造成原材料价格上涨的费用66万余元，要求发包方承担。

法院认为，系争合同价为固定价格，原材料涨跌的风险应由施工方自行承担，故施工方要求发包方偿付原材料上涨差价的请求不予支持。

6、 许昌大成实业集团有限公司与许昌市第一中学建设工程施工合同纠纷

一审案号：（2018）豫1002民初4888号（河南省许昌市魏都区人民法院）

该案中合同约定的价格形式是固定总价，总价为365万元，承包范围包括施工图纸、招标文件、答疑所含全部内容。施工中，发包人（许昌市第一中学）变更增加了部分工程。施工结束后，双方签订了《造价变更和签证补充》，约定因“非典”因素，市场主材价格增长较快，施工成本增加较大，按照国家相关政策要求，材料差价应据实调整，主体结构按2003年三季度、装饰按2003年四季度许昌市定额站发布的同期结算价计价。施工方（许昌大成实业公司）起诉后，申请对增加部分的工程造价进行鉴定，并按照定额规定对材料差价据实调整。

法院认为《建设工程施工合同》签订在前，《造价变更和签证补充》签订在后，后者是对前者的变更，应当依据在后的协议约定来确定工程价款，因为后者约定了“材料差价应据实调整，主体结构按定额站发布的同期结算价计价”，故对原告请求予以支持。

归纳以上案件，可得出下表：

序号	案件名称	判决是否支持变更价格形式	原因
1	曲阜建筑公司与大庆筑安曲阜分公司、大庆筑安集团建设工程施工合同纠纷案件	不支持	签订合同时疫情就已经发生，可以预见，并已经做出了安排。
2	温州建设集团公司、永嘉县兴达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案件	支持	发包方对工程图纸进行了重大修改，工程量发生了变化，同时受到了疫情等各种不利因素的影响。
3	陶立武与山东樱花五金集团有限公司建设工程施工合同纠纷案件	支持	发包方对合同约定工程量的变更，部分已经超出了“小部分变更的范围”，超出部分应按实结算。
4	中铁六局集团有限公司与新乐市人民政府建设工程施工合同纠纷案件	支持	双方对于因疫情造成的钢材价格上涨签订过补充协议，约定协商处理，现协商不成，由法院酌定。
5	上海宝建集团繁宝建筑工程有限公司与上海福斯达工艺品有限公司建设工程施工合同纠纷	不支持	合同价为固定价格，原材料涨跌的风险应由施工方自行承担。
6	许昌大成实业集团有限公司与许昌市第一中学建设工程施工合同纠纷	支持	双方对于工程变更和增加的部分已经签订补充协议，约定应按实结算。

 

   三、疫情能否作为变更合同价格形式的理由

1、 疫情难以单独成为变更合同价格形式的理由

从上述“非典”期间的建设工程纠纷案例来看，支持变更合同价格形式的判决都有着“非典”以外的原因，例如发包方变更了施工图纸，导致固定总价适用的前提不再适用；或者合同双方在争议发生前有过协商，签订过变更合同价格形式的补充协议。单以“非典”原因要求变更合同价格形式而受支持的，并无适用案例。

其原因在于，施工过程中材料、人工等价格上涨，疫情可能是因素之一，但未必是唯一因素，在多种因素共同作用下的价格变化，无法建立疫情与价格上涨之间的必然因果关系。疫情对价格的影响，完全不像疫情对工期的影响那么直接，故单一疫情因素无法推导出合同价格形式应该变更。

2、 在疫情下，变更合同价格形式所需要的条件

根据上文中分析的案例，如果存在以下条件，则施工方有可能将固定价格合同变更为可调价格合同：

（1） 疫情的影响持续了相当长的时间，并对工程有相当大的直接影响；且（2）人工、材料、机械等的市场价格确实出现了大幅的升高，如继续按照原定价格执行，施工方将出现严重亏损；且（3）发包方的行为导致施工方损失增加（比如发包方下令停工导致工程复工后碰上了疫情、发包方变更了施工内容、发包方违约解除合同、发包方要求赶工等）；或（4）施工合同本身就存在市场价格变化达到一定幅度调整价格形式的约定，或双方达成过调整价格形式的补充协议。

3、如疫情对市场价格的影响超过了预期，导致如按原定价格，合同将完全没有实施的可能性，这种情况下能否变更合同价格形式

这其实是在讨论只满足上述条件（1）、（2），不满足（3）或（4）的情况下，能否变更合同价格形式。如果疫情导致建筑材料价格高得完全无法承受、建筑工人也基本找不到，当然可以适用情势变更的法律规定。但是，这种情况下，如果合同双方均无法协商，法院也应判决合同解除，而不应强制变更。因为要求变更合同价格形式，实际上是把合同约定由施工方应该承担的价格风险变更为由发包方承担。如果形势严峻到如此程度，在发包方没有过错的情况下，变更为由发包方承担价格风险，也是不符合公平原则的。

   四、对施工方如何主张的建议

1、 应根据合同约定辨识情势变更下价格风险到底由哪方承担

施工合同采用综合单价或包干总价方式计价的，需要考察合同双方在《建设工程施工合同（示范文本）》“专用条款”部分12.1条，关于综合单价或包干总价所包含的风险范围，如果风险范围没有注明“包括一切”或没有约定“包括不可抗力”，则可以援引该条款作为在疫情下要求变更价格形式的合同依据。

2、 应注意发包方的行为是否加重了施工方的合同义务

例如，施工方是否存在变更设计、增加工程量、下令停工、逾期支付工程款等行为，如存在前述行为，施工方可将相应的工作联系单、签证单、通知书、催款函等作为证据，间接证明如不调整价款对施工方将会产生严重的不公平。

3、 应搜集各地方政府对疫情发布的规范性文件，作为案件定性之用

为了稳定民心、鼓励企业坚持抗疫，各地方政府目前颁发了一系列规范性文件 ，其核心内容，都是把疫情作为不可抗力（或者默认为不可抗力）来处理，并强调非常时期的非常做法，这些文件可作为证明疫情影响程度的证据材料。例如：无锡市住房和城乡建设局就发布了《关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情后我市建设工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》，规定“人工单价作为政策性调整的内容，风险应由发包人承担，应予以调整；设备材料价格的风险，如原合同约定的价格调整办法明显显失公平的工程，发承包双方应根据工程实际情况及市场因素，按情势变更原则，签订补充协议。”地方政府的规范性文件对于法院虽无约束力，但却是双方协商时的文件依据，也可以为法院处理类似问题提供参考意见。

4、 应搜集人工、材料市场价格的变化数据，为调整价格形式提供客观标准

受到疫情影响导致人工、材料价格上升是变更合同价格形式的前提，故受到多大的影响自然应由施工方承担举证责任。施工方应对比疫情发生前后人工、材料市场价格的变化，同时撇除正常年份下各月的价格波动影响因素，证明疫情与价格上涨的因果关系，以及施工方所受到损失的具体金额。

5、 及时通知发包方情势变更的事实

《合同法》规定因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方。情势变更其实也需要及时通知对方。施工方应在损失费用发生时及时向发包方发出签证函，要求发包方补差价，对于金额较大的费用，甚至需要在支出前发函要求发包方确认。不论发包方是否确认，这种签证函都可以作为主张变更价格形式的直接证据。

6、 遵守适度原则

虽然上述建议是针对施工方提出的，但施工方也应理解，发生肺炎疫情是一种客观的灾难性事件，并不能归责于任何一方，因此，主张价格形式变更也应遵循适度的原则，在公平合理的基础上由双方分担损失，而非把施工方的损失全部转移到发包方头上，否则，也就不符合“情势变更”条款的初衷了。