8月16日下午，市律协国际投资与反垄断业务研究委员会在市律协召开“《反垄断法》实施五周年”研讨会。与会嘉宾包括华东政法大学竞争法研究所主任、国家商务部贸易和竞争政策研究专家组成员徐士英教授、上海交通大学侯利阳副教授、上海交通大学李剑副教授、上海政法学院丁茂中副教授等。会议由市律协国际投资与反垄断业务研究委员会委员、上海瑛明律师事务所李兴律师主持，50余名律师参加。

一、《反垄断法》过去五年实施情况的回顾和点评

徐士英教授首先介绍了《反垄断法》实施五周年的实践概况。徐教授从三大反垄断行政执法机构以及司法机构的实施情况出发，详实、全面地总结了过去五年《反垄断法》的重大发展，列举和说明近期反垄断执法和司法的具有影响力的案例，对反垄断执法和司法机构司法情况给予高度的评价。与此同时，徐教授也指出中国社会目前处于转型时期，这一特殊的历史时期可能会与《反垄断法》的实施产生一定程度的碰撞，并进一步结合中国目前反垄断执法机构执法力量有限、人员配备不足、《反垄断法》的刑事责任问题、行业协会的角色和定位、行政性垄断、出口卡特尔、相对谈判优势等问题，对《反垄断法》未来的实施发展提出展望。

侯利阳副教授作了“《反垄断法》不能承受之重—对我国《反垄断法》生效五年以来的执法工作进行回顾和点评”的主题发言。侯教授首先指出《反垄断法》实施过程中的一些争议，包括对于行政垄断只规定建议权而没有处罚规定；对于民众关心的大企业高价垄断行为处理不多；反垄断民事诉讼原告败诉居多，诉讼困难重重；反垄断执法的透明度有待加强等。随后，侯教授深入剖析了造成《反垄断法》实施争议的原因。侯教授列举反垄断执法机构确立的时间、《反垄断法》配套细则出台的进程、《反垄断法》执法实践的发展等数据。在2007年《反垄断法》发布，到2008年《反垄断法》正式实施的一年时间里，主要工作是确立了《反垄断法》的三家执法机构，以及成立了国务院反垄断委员会。从三家执法机构的执法实践情况和司法实践情况来看，从2008年到2010年基本处于执法和司法摸索阶段，真正步入正轨在2011年之后。从反垄断案件情况来看，从2011年到2013年，在反垄断行政执法和民事诉讼方面，均出现了具有社会影响力的重大案件，以及有水平的案件处理。可见，从《反垄断法》正式实施到立法、执法、司法实践的全面开展，还是经历了一段时间。对于《反垄断法》未来的实施展望，侯教授对比了中国、美国和欧盟的反垄断执法机构人数对比，建议加强反垄断执法队伍建设，包括增加人员数量和提高执法人员专业素养，同时提高反垄断执法透明度。

上海政法学院竞争法研究所研究员丁茂中副教授认为，从立法上看，《反垄断法》的一些细则规定还有些不确定。例如对于纵向垄断协议的判定问题。由于立法的不明确，在司法和执法上存在一些区别。从司法判决来看，判定纵向垄断协议采用了“合理原则”，而从行政执法来看，判定纵向垄断协议采用了“本身违法”原则。此外，反垄断案件一般涉及证据较复杂，处罚金额也较高，对于执法的合理性，需要慎重研究。因此，有必要设置执法犹豫期，以提高对反垄断案件处理的慎重性和处理质量。

二、《反垄断法》实施过程中的具体案例

交通大学法学院李剑副教授就“双边市场与单边市场－奇虎360诉腾讯案的相关产品市场问题”作了发言。李剑教授首先回顾了奇虎360诉腾讯案件的基本情况和判决要点，在该判决中，有一关键问题是确立相关市场。在该案件中，法院采用“假定垄断者测试”，即SSNIP测试法来界定相关市场。这也是该案判决引起社会争议的所在。李教授分析互联网经营和市场竞争中的一个重要特点是互联网企业的免费模式。SSNIP测试法通过临时性的小幅涨价来确定商品或地域的替代性。但是，在互联网经营的免费模式下，从免费到收费导致经营模式发生了本质区别，而不仅仅是小幅涨价问题。因此，对于互联网市场竞争采用SSNIP测试法产生了一定争议。由此，李教授引入了“单边市场”和“双边市场”理论。双边市场理论对于传统《反垄断法》中的市场界定提出挑战。在传统的市场中，企业是根据消费者的需求来制定价格并获得利润的。如果需求弹性大，那么价格会定得低一些；如果需求弹性小，则价格会定得高一些。不仅如此，在这类市场中，不同的客户群体之间并不相互影响。这种市场被称为单边市场。而在另一类市场中，企业面向的是两个或两个以上的消费群体且群体之间存在关联性。这类市场被称之为双边市场。双边市场最显著特点在于其具有交叉网络外部性特性，即某个产品或服务的价值随着消费该产品或服务的消费者数量的增加而增加。而在互联网市场中，网络用户和广告厂商之间存在负的交叉网络效应，即网络用户越多对厂商越有价值，广告越多对网络用户价值越低。但是，在双边市场下，界定相关市场会变的非常复杂和艰难。因此，又有学者提出回归单边市场理论，即把互联网的用户和广告商理解为互联网企业的上游和下游，互联网用户通过“支付”自己的“注意力”来换取互联网企业的各种服务，而互联网企业则将这种“注意力”卖给广告商。这一理论又为互联网相关市场的界定提供了新的视角，为相关市场的界定提出了具有价值参考。

与会人员还围绕近期上海高院判决的强生案件，就维持转售价格问题交换看法。与会人员对上海高院强生案判决给予极高评价，认为上海高院法官突破性地对于市场优势地位以及限制转售价格的经济合理性进行认定，增强了法律的确定性，这一判决具有示范效应。与会人员同时认为，维持转售价格在各国都是非常复杂的问题，即使在《反垄断法》实践已经较为成熟的欧美国家，目前也仍然没有形成统一的做法。而上海高院判决的强生案例，是到目前为止有关维持转售价格的最好判例。未来五年内，中国的反垄断执法和司法水平有可能超过欧美国家。维持转售价格一方面可能消除竞争，损害消费者利益，但另一方面，又有可能提高服务质量，为消费者带来利益。但服务质量的提高是很难证明的。上海高院判决的最好做法是将复杂问题简单化，为维持转售价格提供了具有可操作性的分析，为未来相关案件提供了具有价值的参考和指导。与会专家们指出，维持转售价格是非常复杂的问题，不可能简单通过合同条款本身来判定协议的合法性，必须有专业的经济学和法律分析。而一旦出现《反垄断法》方面的担忧，则应该在事前就解决问题，防范风险，而不是在事后出现问题时再作处理。

三、《反垄断法》的执业实践

市律协国际投资与反垄断业务研究委员会的两位副主任、上海众华律师事务所薛国财律师、上海段和段律师事务所王啸波律师分别就进一步发挥《反垄断法》功能、改善《反垄断法》实施等分享了自己的意见。

薛国财律师表示，相关市场界定是《反垄断法》实践中最根本、最关键的问题。而目前在相关市场界定的实践中，还停留在简单定性阶段，缺乏精确定量、细分和深入分析。相关市场界定涉及非常多的因素，包括需求替代、供给替代、消费者偏好、消费模式等各种因素。涉及相关市场界定也有非常多的理论，但是目前实践中采用的还比较少。此外，目前国有垄断企业应该平等适用《反垄断法》。目前《反垄断法》对国有垄断企业的约束还不够，而国有企业又占国内企业的大多数，国有企业和其他企业应当平等对待。另外，行政垄断建议具有可诉性。在实践中，行政垄断会造成市场分割。而目前《反垄断法》只规定了建议权。行政垄断具有可诉性，则《反垄断法》的功能会大大完善。

王啸波律师表示，《反垄断法》正式实施后，律师处理业务和面临机遇和挑战，而近期一些重大案件的出现，例如茅台、五粮液案、奶粉案等，引起社会极大关注。在这样的背景下，相关执法部门应该致力于提高执法透明度，除了公布一些案件案情和处理结果之外，还可以提供一些相关的分析和操作指引。从其个人办案实践经验来看，未来《反垄断法》的实施，应该进一步提高执法质量，从更为专业的竞争法角度来分析和处理案件。而从立法来看，需要进一步明确一些法律问题，例如维持转售价格协议，在很多企业中都存在。如何判定合法与非法的问题，需要更明确的指引。此外，有些程序需要进一步简化。例如经营者集中项目，目前简易程序正在立法中，而实践中也确实需要简易程序，以便处理一些明显不具有限制竞争效果的合并案件。

最后，市律协国际投资与反垄断业务研究委员会主任林忠律师作总结发言：《反垄断法》实施五年来取得了重大进步，也成为促进中国法制建设的抓手。与此同时，《反垄断法》在实践中也存在一些问题，如立法和执法的一些准备工作到现在仍然没有完成，如一些立法细则还未出台，其中包括在实践中比较重要的细则，如一些操作性问题，至今还未出台指南。

从律师实践角度来看，近年来，市律师办理反垄断案件和项目日益增多，法律界对于《反垄断法》的认识也日渐加深。要进一步开拓《反垄断法》的市场和业务领域，除了配合促进执法部门加大执法力度之外，律师本身也可以通过更多的教育和宣传工作，深化《反垄断法》的普及。

    （市律协国际投资与反垄断业务研究委员会供稿）

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）