《投资者与东道国争议解决2017年度观察》概览

2018年第07期    作者:文│上海国际经济贸易仲裁委员会商事仲裁研究中心    阅读 11,019 次

编者按：作为关注国际经贸投资发展的权威机构，联合国贸易与发展委员会（UNCTAD）近日在其最近一期的《国际投资条约与仲裁月报》上刊登了《投资者与东道国争议解决2017年度观察》（INVESTOR–STATE DISPUTE SETTLEMENT：REVIEW OF DEVELOPMENTS IN 2017，以下称“《观察》”），对2017年的“投资者与东道国争议案件”（ISDS）的情况进行了总结。本文将对《观察》的内容进行简要介绍，以飨读者。

 

概要

根据《观察》，2017年全球范围内已知的“投资者-东道国”争议案件总数达到855件，其中65件为2017年新增案件。在这65个新增案件中，80%的案件以双边投资协定（BIT）为基础提出。在2017年审结的“投资者-东道国”投资纠纷案件中，仲裁庭处理了多项涉及国际投资协议改革的重要法律问题，如：公平合理待遇（FET）、间接征收、时效、东道国国内法的遵守、最惠国待遇（MFN）、保护伞条款、国有企业的诉讼/仲裁主体资格及平行程序等。《观察》涉及如下几方面内容：

1.“投资者-东道国”争议解决案件国别情况

在2017年，新增的“投资者-东道国”纠纷案件中共有48个国家被列为被申请人。其中，以克罗地亚为被申请人的案件数量最多，为4宗；其次是印度和西班牙，各为3宗。此外，巴林、贝宁、伊拉克和科威特首次作为被申请人参与国际投资争议解决程序。至2017年底，共有113个国家参与过国际投资争议解决程序。

在申请人国别方面，2017年新增的65个案件中绝大多数由发达国家投资者提起。其中，来自荷兰和美国的投资者分别提起了8个投资案件，紧随其后的是英国投资者提起的6个案件。而在发展中国家投资者队伍中，来自土耳其的投资者最为活跃，在2017年共提起了4个案件。

另外值得一提的是，在2017年新增的“投资者-东道国”投资纠纷案件中，20%为欧盟区域内纠纷，这一数据相比2016年下降了5个百分点。但到2017年年底，欧盟成员国投资者对另一成员国提起的投资纠纷案件总数已达168件，接近全球范围内已知案件总数的20%。

2.投资条约适用情况

2017年新增的“投资者-东道国”纠纷案件中，80%的案件系以双边投资协定（BIT）提起，其余20%的案件则基于个别条约内的投资规范或“双边投资协定+个体条约内的投资规范”的组合体而提起。而这些被当事人所援引的国际投资协定绝大多数订立于上世纪八十和九十年代。其中，被援引次数最多的是《能源宪章》（6宗案件），其次是《奥地利-克罗地亚双边投资协定》（3宗案件）和《北美自由贸易协定》（2宗案件）。但从总数上看，约20%的已知案件系以《能源宪章》（113宗案件）和《北美自由贸易协定》（61宗案件）提起。

3.“投资者-东道国”争议案件结果概览

在2017年中，投资仲裁庭至少作出了62份实体裁决，其中34份可为公众查阅。在这些公开的裁决中，针对管辖权作出的决定一般对东道国有利，而实体问题裁决更多地对投资者有利。

从总数上看，截至2017年，全球范围内共审结了至少548宗国际投资纠纷案件，其中37%的裁决结果对东道国有利，28%的裁决结果对投资者有利，23%的案件以和解结案，剩余的案件或已被终止程序，或仲裁庭仅作出宣告性裁决。纵观所有的已知案件，在对东道国有利的裁决中，近一半的案件系以仲裁庭缺乏管辖权为由而终结。而在实体问题的处理上，61%的裁决结果对投资者有利，39%对东道国有利。

4.裁决金额情况

总体而言，胜诉投资者提出的索赔请求中，近40%的索赔金额获得了裁决支持。从数据上看，投资者胜诉的案件中，平均争议金额为13亿美元，裁决获赔金额平均为5.04亿美元（不包括利息和律师费）。值得一提的是，Hulley Enterprises、Veteran Petroleum和Yukos Universal三家公司分别针对俄罗斯提起的投资仲裁案件，仍然保持着索赔金额（1140亿美元）和获赔金额（500亿美元）的领先地位。除去这三份巨额裁决外，其余案件的平均争议金额为4.54亿美元，裁决获赔金额平均为1.25亿美元。

5.涉及管辖权的纠纷

在过去一年中，仲裁庭就管辖权争议主要审理了以下若干方面的问题：

（1）国有企业的诉讼/仲裁主体资格，如：Beijing Urban Construction v. Yemen、China Heilongjiang and others v. Mongolia；

（2）信托受托人是否为合格投资者，如：Blue Bank v. Venezuela；

（3）商标是否构成投资，如：Bridgestone v. Panama；

（4）合同权利是否构成投资，如：Koch Minerals v. Venezuela；

（5）仲裁庭有无义务审查投资合法性，如：Infinito Gold v. Costa Rica；

（6）合法性要件中的比例原则，如：Kim and others v. Uzbekistan；

（7）无明文规定时的非法投资问题，如：Bear Creek Mining v. Peru；

（8）管辖权是否限于征收补偿，如：China Heilongjiang and others v. Mongolia；

（9）管辖权能否基于“最惠国待遇”原则进行扩张，如：Beijing Urban Construction v. Yemen、Anglia v. Czech Republic、Busta v. Czech Republic、Ansung Housing v. China；

（10）法人国籍的确定及权利滥用问题，如：Capital Financial Holdings v. Cameroon；

（11）多项索赔请求与权利滥用问题，如：Orascom v. Algeria；

（12）国际投资仲裁程序与一国国内诉讼程序平行问题，如：Busta v. Czech Republic、Supervision v. Costa Rica；

（13）持续性违约中的时效问题，如：Ansung Housing v. China；

（14）未能遵守双边投资协定中规定的“等待期”，如：Supervision v. Costa Rica；

（15）国有企业行为能否归因于国家，如：UAB v. Latvia。

6.实体纠纷

在2017年中，投资仲裁庭就实体争议主要审理了以下若干方面的问题：

（1）涉及公平合理待遇原则的适用，如：Cervin and Rhone v. Costa Rica、Eiser and Energia Solar v. Spain、Blusun v. Italy、JSW Solar and Wirtgen v. Czech Republic、Ell Lilly v. Canada、Teinver and others v. Argentina；

（2）东道国执法不公的问题，如：Alghanim v. Jordan；

（3）充分保护及安全原则（FPS），如：Ampal-American and others v. Egypt；

（4）东道国警察权的行使及间接征收问题，如：WNC v. Czech Republic、Bear Creek Mining v. Peru；

（5）间接征收及比例原则的适用，如：PL Holdings. v. Poland；

（6）东道国法院拒绝执行商事仲裁裁决是否构成征收的问题，如：Anglia v. Czech Republic；

（7）由合同终止引起的征收问题，如：Ampal-American and others v. Egypt；

（8）“保护伞条款”能否适用于非缔约方，如Supervision v. Costa Rica、WNC v. Czech Republic。

7.国际投资争端解决中心（ICSID）撤裁案件

在2017年中，国际投资争端解决中心特别委员会（ad hoc committee）在撤裁程序中审查了以下若干方面的问题：

（1）仲裁庭法律适用错误是否构成越权，如：Mobil and others v. Venezuela；

（2）仲裁员资格审查中应适用何种裁判标准，如：Suez and Vivendi v. Argentina(II)；

（3）当事人能否利用“最惠国待遇”原则绕开“穷尽当地救济”规则，如：Suez and Vivendi v. Argentina(II)。

8.国内法院撤裁判决

除基于《国际投资争端解决中心公约》作出的裁决外，当事人可以向仲裁地法院申请撤销国际投资仲裁裁决。在2017年，受诉法院在撤销国际投资仲裁案件中审查了以下若干方面的问题：

（1）临时措施与公共政策，如：Ecuador v. Chevron and Texpet；

（2）受诉法院应尊重仲裁庭的实体裁判权，如：Mesa Power v. Canada、Crystallex v. Venezuela。

 

小结

国际投资仲裁是当前解决投资者与东道国之间投资争端的主要法律方式，对于保护投资者利益、维护国际投资法制具有十分重要的地位和作用。中国业已成为世界第二大资本输入国和上升最快的资本输出国之一，自2007年谢业琛案开创中国投资者通过国际仲裁解决投资争议的先例以来，中国在国际投资仲裁舞台上日渐活跃；另一方面，要求改革现有国际投资仲裁机制的呼声近年来也日益高涨，投资仲裁机制面临着改革的机遇和挑战。因此，国际投资仲裁的最新发展，值得我国仲裁从业者予以关注。

从《观察》来看，投资者在实践中所援引的双边投资协定大多订立于上世纪八、九十年代，由此带来如何处理“存量协定”的问题，这也是联合国贸易与发展委员会所确定的国际投资协定改革的第二阶段工作。联合国贸易与发展委员会最近的调查报告显示，部分国家已经启动了国际投资协定改革的第二阶段工作，即存量协定的现代化。同时，《观察》认为，仲裁庭在审理上述争议焦点问题时所采用的解释原则和规则，以及人们所熟悉的投资条约实践，正在发生变化。反映到现代化的国际投资协定中，这些变化表现为：可持续发展问题及东道国执法空间的保留。此外，国际投资争端解决中心、联合国国际贸易法委员会第三工作组等正在积极研究、推动和改革现有的“国际投资争端解决机制”。《观察》提到，在2018年10月份于瑞士日内瓦举行的“世界投资论坛”期间，联合国贸易与发展委员会将召开“高级别国际投资协定会议”，总结第一阶段和第二阶段改革工作的成果，并制定第三阶段的工作安排，我们将继续予以关注。