引言：为有效控制新冠疫情，国务院办公厅于2020年1月27日发布《关于延长2020年春节假期的通知》，规定延长2020年春节假期至2月2日；同日，上海市住房和城乡建设管理委员会发布《关于进一步做好建筑工地新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》，要求本市各类建筑工地不早于2020年2月9日24时复工或新开工，相关务工人员在复工前不提前返回工地。因涉及保障城市运行必需、疫情防控必需以及其它涉及重要国计民生的相关项目，若需在此之前复工或新开工，应报市建设行政主管部门审批同意后方可施工。属于市重大工程的，应向市重大办提出申请，经同意后方可施工。截至2020年1月31日，全国多地发布通知，明确省内各类企业不早于2月9日24时前复工。

        一、  新冠疫情是否构成不可抗力

《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

本次新冠疫情作为一种突发性的传染病事件，具有传播速度快、潜伏期长、传染性强等特点，传播源、传播范围与程度目前尚不明确，且目前尚无针对新冠疫情明确的治疗方法，无法准确判断疫情的结束时间。本次疫情不仅当事人在订立合同时无法预见，医学领域专业人员也无法预见。此为合同当事人所不能预见、不能避免并不能克服的情形，如果因此导致合同无法履约或按时履约，符合不可抗力的认定条件。

疫情期间，为了保护人民群众的生命健康，人民政府依法采取了延迟复工等紧急措施。在这种情况下，很多企业已经签订的合同无法继续履行，面临违约的风险。根据《合同法》及《民法总则》的相关规定，因受疫情影响不能如约履行的企业，根据具体所受影响可享有不可抗力的全部或部分免责权。

中国国际贸易促进委员会发表公告，受新冠疫情的影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，企业可采用线上认证平台，向贸促会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。2月2日，中国贸促会向浙江某制造企业出具全国首份新型冠状病毒感染的肺炎疫情不可抗力事实性证明，助力企业最大限度减轻因疫情造成不能履行合同的责任，维护企业合法权益。

        二、  不可抗力免责权的行使

        1、及时通知和提供证明

《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

根据《合同法》的规定，不可抗力免责权需要及时通知对方，即主张不可抗力一方应当在疫情发生后，第一时间通知对方，书面说明此次不可抗力对其造成的影响，并提出相应的包括但不限于工期顺延、费用增加等申请。如延期通知又未达成合意的情况下，扩大的损失不能免责，将会造成不必要的纠纷和麻烦。

主张不可抗力一方应当提供不可抗力相关的事实性证明，例如企业所在地政府、机构发布的疫情防控要求行政命令、证明或公告，关于疫情事件影响合同履行的通知或报告，海陆空相关延运、延飞、取消及封路、隔离、临时征用等事件的通知或证明，相关合同及补充协议、施工计划、往来函件、施工日志、监理报告、会议纪要等其他所能提供的材料。

在疫情及管制措施影响结束后，主张不可抗力一方并应向发包方和/或监理发送不可抗力最终报告和最终索赔报告，以防止失权。

        2、 采取避免损失扩大的措施

《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。主张不可抗力一方有义务采取措施避免损失进一步扩大。”

        三、  不可抗力的法律后果

根据《民法总则》第一百八十条的规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。因不可抗力导致的合同不能履行，可以进一步细分为合同完全不能履行，合同部分不能履行及合同延迟履行三种情形；不同的合同不能履行类型会导致不同的法律后果，如合同的变更或者合同解除。

根据《合同法》第一百一十七条的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。即根据不可抗力对合同履行的影响，在不可抗力影响的范围内免除责任，而非一概全部免责。如果损害的发生除不可抗力外，也有当事人的原因，当事人也应承担相应部分的责任，即部分免责。

结合《建设工程施工合同（示范文本）》的内容，工期延误和赶工增加费用、永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三方人员伤亡和财产损失由发包人承担；承包人施工设备的损坏由承包人承担；停工损失由双方合理分担，停工期间必须支付的工人工资、停工期间的照管、清理、修复费用由发包人承担。

2017版FIDIC文本中“例外事件”（Exceptional Events）确定的一般原则为：人为事件（但除战争、敌对行动以外的人为事件必须发生在工程所在国）可以向业主索赔工期和增加的费用；自然灾害只能索赔工期，不能索赔费用。

        四、个案分析

     1、 合同有约定

合同中对于不可抗力免责有约定，且定义中明确列举“传染病”等情形下，主张本次疫情属于不可抗力有合同依据。例如我国已发布的《建设工程施工合同（示范文本）》第17.1条、《标准施工招标文件》等均已明确将“瘟疫”列为不可抗力的一种，并约定了发生此种情形时的处理程序和风险分担原则。

      2、 合同中无相关约定

此种情形下，需综合以下因素分析：

  （1）合同签订时能否预见本次疫情对合同履行的影响

不可抗力的情形首先是当事人在签订合同时不能预见的。公众对疫情的认识是逐渐加深的过程，虽然2019年年底本次疫情已经发生，但直至2020年1月20日，国家卫健委发布公告，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病。在此之前，当事人无法预见到疫情的严重性。如果是在疫情发生后，当事人可以预见疫情将对合同履行产生实质性影响的情况下签订的施工合同或有关工期、造价的补充合同，就该类合同而言，疫情不能作为不可抗力事件。

因此，本次疫情对于发生前签订的合同可认定为不可抗力，对于疫情发生后签订的合同，应综合考虑当事人的预见能力、相关法律法规等判断是否构成不可抗力。

  （2）本次疫情与不能履行合同义务有无因果关系，是否对合同履行有实质性障碍

根据我国《民法总则》及《合同法》的相关规定，只有当不可抗力与合同不能履行存在因果关系，且对合同履行产生实质性影响时，当事人才能主张不可抗力免责。具体而言，若本次疫情导致工地大规模停工，则可主张；若项目在复工后发生人员传染、在行政限制措施解除后继续停工、非因疫情直接导致的违约等情形，则不能主张不可抗力免责。

在（2005）沈民（2）房终字第799号“孙秀艳与沈阳新中城房产开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷上诉案”中，法院认为，“虽然2003年春夏之间我国爆发非典疫情，但甲公司在与乙签订《协议书》时（2003年6月21日）应当预见非典疫情可能对其正常施工造成影响，但其仍然在《协议书》中约定在2003年9月底将商品房交付乙，且甲公司自认2003年9月初，工程基本完工，只差验收，其在2003年9月28日与乙签订的《商品房买卖合同》亦约定交房日期为2003年9月30日前，表明非典疫情并未对其交付房屋造成影响，故在本案中不能免除甲公司承担全部逾期交房的违约责任”。

  （3）义务方是否存在迟延履行

根据《合同法》第一百一十七条的规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。如果项目在疫情爆发前已经延误或当事人因迟延履行导致迟延履行期间遭遇疫情，则该当事人不得以本次疫情构成不可抗力为由主张免责。例如，建设工程合同约定2019年11月1日前履行完毕，但由于当事人的原因导致工期拖延至疫情发生，则其不能以本次疫情构成不可抗力为由主张免责。

  （4）义务方是否为避免和减少损失的扩大采取了相应的措施

根据《合同法》第一百一十八条的规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应采取适当的措施，减少不可抗力造成的损失。如该方当事人在本次疫情发生后，未采取适当的减损措施，导致损失扩大的，对于扩大部分的损失，该方当事人不得以本次疫情为由主张免责。

        五、  参考案例：非典疫情在司法实践中是否被认定为不可抗力

考虑到新冠疫情和2003年非典的相似之处，参考《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》[法〔2003〕72号]现已失效），“由于非典疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治非典疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于非典疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”。

根据最高院及地方各级人民法院对非典疫情相关建设工程合同纠纷的裁判结果，多数案例支持将“非典”认定为不可抗力，但对于疫情期间当事人并无履行困难的，则不予认定为不可抗力情形：

在（2011）浙民终字第34号“浙江省二建建设集团有限公司与时间房地产建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书”中，法院认为，“考虑到2003年非典疫情严重，属于众所周知的事实，二建公司为避免非典疫情在建设工地爆发而暂停施工，并及时向监理报告了该情况，故对属于不可抗力范畴的非典疫情期间停工，应予顺延工期30天”。

在（2011）洛民终字第1134号“张小辉与河南锦达置业有限公司、洛阳明安建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书”中，法院认为“关于工程的延期交付，因该工期正是在国家非典型性肺炎流行期间，属不可抗力的影响，且双方在工程验收表中也已注明了延误工期42天的理由，因此，不应对原告延误工期的行为作违约处罚9万元处理”。

在（2008）浙民一终字第255号“温岭市××工××司与被上诉人陈××建设工程、陈××与温岭市××工××司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书”中，法院认为，“原审法院根据项目部、监理单位等证明，以及施工期间发生非典等不可抗力事由，认定陈××并未延误工期，并无不当”。

在（2016）沪0113民初13202号“上海宝建集团繁宝建筑工程有限公司与上海福斯达工艺品有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书”中，法院认为，“原告主张材料差价，鉴于系争合同价为固定价格，原材料涨跌的风险应由施工方自行承担，故原告要求被告偿付非典期间原材料上涨差价的请求，本院不予支持”。