2015年“投资者-东道国” 争端解决机制的实践与发展（上）

2017年第01期    作者: 上海国际经济贸易仲裁委员会商事仲裁研究中心    阅读 17,022 次

一、问题的提出

过去的几十年见证了中国企业伴随着经济全球化浪潮，在海外投资领域中所表现出的强劲发展势头。但因受脆弱的全球经济、投资政策的不确定性以及不断上升的地缘政治风险的影响，中国企业在海外投资时经常会遇到因东道国国内政治、政策变化，导致东道国采取一系列不利于境外投资者的国家行为，进而产生投资风险。

由于这类风险多是投资者与外国政府之间基于国家行为而产生的非平等商事主体之间的争端，如果中国企业选择在东道国法院进行诉讼，除需考虑中国与该东道国之间是否存在双边司法协助条约之外，还需考虑东道国的诉讼制度、司法主权、诉讼文化等因素所产生的消极影响，进而使得中国企业将面临巨大的诉讼风险。在此情况下，国际投资仲裁作为一种独特的争端解决方式，其通过法律机制，将作为市场主体的投资者与作为主权者的东道国置于国际条约项下的平等地位，可以较为有效地保护投资者的利益，被普遍认为是更有利于投资者的“投资者-东道国”争端解决机制（Investor-State Dispute Settlement, “ISDS”）。

2016年6月，联合国贸易和发展组织（United Nations Conference on Trade and Development, “UNCTAD”）发布了以针对2015年全球ISDS实践及发展的专题研究报告（以下简称《报告》），对ISDS的总体情况及发展实践进行了归纳和分析。在“一带一路”发展战略的大背景下，将会有越来越多的中国企业需要利用投资者与国家间争端解决程序，维护自身合法权益。因此，本文分两部分简要介绍《报告》的主要内容，以此引发读者对国际投资仲裁的发展现状和核心问题予以关注。第一部分将简要介绍2015年ISDS案件的总体情况、ISDS案件中的先决事项及其他值得关注的事项；第二部分将简要介绍2015年ISDS案件所涉及的实体问题、赔偿及费用问题，以及ISDS程序的改革及发展建议。

二、2015年ISDS案件

的总体情况

《报告》显示，自1987年至今，投资者与国家间争端解决案件数量大体呈上升趋势，至2015年，已知的ISDS案件总数已达696件，而2015年单年的投资者与国家间争端解决案件创历史新高，达到70个之多，其中接近50%的案件注册于解决投资争端国际中心（“ICSID”），并受其管理，而40%的案件的被诉方为发达国家，其中包括许多欧洲投资者诉欧盟国家的案件。

至2015年末，已结案的444件ISDS案件中，36%的裁决有利于国家，26%的裁决有利于投资者，26%的案件达成和解。

在2015年提起的新案件中， 大多数是基于投资者的母国和东道国所缔结的“促进和互惠双边投资保护协定”（“BIT”)，而在这些双边投资保护协定中，缔结于上世纪90年代的又占据了大多数。在多边投资条约层面，2015年度的70个投资者与国家间争端案件中，泛欧盟投资仲裁案件（即由一成员国投资者对另一成员国提起）数量达26个，其中适用《能源宪章条约》（“ECT”）的案件达19个。历史上，适用《能源宪章条约》的国际投资仲裁案件数量共计87个。紧随其后的是《北美自由贸易协定》（“NAFTA”），数量共计56个。在双边投资协议层面，适用《阿根廷-美国双边投资协议》的投资仲裁案件数量最多，达20个。除《能源宪章条约》外，适用《北美自由贸易协定》、《俄罗斯-乌克兰双边投资协议》等国际投资法律文本的案件数量可观。除上述多边或双边投资法律文本外，2015年新增的国际仲裁投资案件中援引的法律文本亦包括：《独立国家联合体投资者权利公约（1997）》、《阿拉伯国家内阿拉伯资本投资统一协议（1980）》、《伊斯兰会议组织投资协议（1981）》以及《WTO服务贸易总协定》等。

在2015年度新增的国际投资仲裁案件中，约2/3的案件仲裁案件程序适用《ICSID公约规则》（ICSID Convention Rules 2006）或《ICSID补充程序规则》（ICSID Additional Facility Rules 1978）。总体上看，约62%的案件适用《ICSID公约规则》或《ICSID补充程序规则》，剩余案件则使用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（“UNCITRAL Arbitration Rules”）和《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》。

在2015年，被诉的最常见的国家行为包括在使用可再生能源方面的立法改革、直接征收、歧视性待遇以及废止或拒绝授予特定经营执照或许可。

在2015年，涉及克里米亚问题的仲裁、因欧债危机而引发的集体仲裁、因禁止开展博彩业而引发的仲裁、以WTO服务贸易总协定为依据提起的仲裁以及以ISDS程序挑战东道国税收政策的仲裁，成为了2015年ISDS案件中的新型案件。

在2015年，仲裁庭共作出51份裁决。在31份公开裁决中，大多数裁决在管辖权问题上支持了东道国的观点，同时，大部分裁决在实体问题上却站在投资者这一边。在2015年作出的仲裁裁决中，涉及的法律问题包括投资条约覆盖的范围、提起ISDS仲裁请求的条件、实质条约权利保护的含义以及损失赔偿如何计算等。在一些法律问题上，仲裁庭遵照了先例的认定，而在另一些问题上，仲裁庭则作出了区别于先例的认定。

三、国际投资争端解决中

的先决事项

国际投资争端解决中的先决事项主要指管辖权（jurisdiction）及受理（admissibility）问题。《报告》基于2015年公布的仲裁裁决所涉及的先决事项进行了较为全面的介绍，并作了初步论述。图表一对《报告》提及的涉及先决事项的仲裁裁决予以归纳。

四、国际投资争端解决中其他值得关注的事项

（一）“第三方融资（third-party funding）”

首个提及第三方融资的ISDS案件是Muhammet Cap v. Turkmenistan一案。该案仲裁庭在2015年发布的第3号程序令中，明确要求申请人阐明其在案件中是否接受了第三方融资的支持。仲裁庭认为，公开第三方融资的信息有助于仲裁庭确保仲裁程序的正当性，以及仲裁庭与该第三方融资无利益冲突。

事实上，第三方融资已在国际仲裁程序中逐渐变得流行。新加坡法院曾在Otech Pakistan Pvt Ltd v Clough Engineering Ltd & Anor [2007] 1 SLR(R) 989中确立“帮讼”行为及于诉讼和仲裁，从而禁止第三方融资在新加坡的发展。然而，新加坡议会于2017年1月10日通过了《民事法案修正案》，允许第三方融资参与仲裁活动。除新加坡外，香港通过修改《仲裁条例》给予了第三方融资参与仲裁活动的合法地位；英国高等法院在Essar Oilfields Services Ltd v Norscot Rig Management Pvt Ltd一案中支持了当事人关于第三方融资有关费用的主张，显示出英国法院对第三方融资的支持态度。因此，第三方融资已经为国际仲裁主流实践所接受。

（二）东道国的反请求

在Perenco v. Ecuador案中，审理该案的仲裁庭在2015作出的裁决中专门就作为东道国的被申请人提出的反请求进行了说明。在该案中，作为被申请人的东道国曾于2011年向仲裁庭提出了反请求，称申请人运营的油田造成了当地环境的严重污染和破坏，违反了东道国的环境法，以此要求申请人赔偿25亿美元的损失。申请人并未对仲裁庭是否有权受理该反请求提出异议，同时提出了对被申请人反请求的实体抗辩。仲裁庭在分析了双方观点后，认为在解释东道国当地法律时，应当适用最有利于环境保护之目的的解释方法。此外，尽管仲裁庭认为根据现有证据，申请人的行为确实存在破坏环境的可能，但仲裁庭最终决定委托第三方专家对此事实进行调查并出具意见。

（三）对生效裁决的修改

在Mobil v. Venezuela一案中，仲裁庭否决了被申请人对已经生效的仲裁裁决进行修改的请求。被申请人认为，根据ICSID公约第51条第1款的规定，当事人可以基于在仲裁裁决作出后发生的新事实，要求仲裁庭修改仲裁裁决。仲裁庭则认为，尽管ICSID公约第51条第1款并未作出直接规定，但根据该条的文义及立法目的，仲裁裁决所依据的事实应当产生于仲裁裁决作出之前。（未完待续）