契约型私募基金管理人失联情况下投资者之维权指南

2018年第09期    作者:冯加庆 李楠    阅读 15,124 次

2018年7月13日，中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）发布公告称阜兴集团旗下的意隆财富、郁泰投资、西尚投资和易财行财富等四家私募基金管理人（以下简称“阜兴系基金管理人”）的实际控制人失联。中基协数据显示，自其开展自律核查工作以来，截至2018年7月16日，合计161家私募基金管理人的状态为失联。

与有限合伙企业型及公司型私募基金不同的是，契约型私募基金本身并未形成一个实体，投资者无法行使有限合伙企业或公司层面上的相关合伙人或股东的权利。就投资标的而言，在投资证券等标准化资产的情况下，整个投资过程公开透明，投资者获得了很好的保护。但如投资对象为非上市公司股权或其他类标的，往往存在信息披露不充分，投资关系不清晰，基金管理人暗箱操作等问题。此外，实践中很多契约型私募基金管理人还存在运用募集资金为本集团自融行为，虽然我国法律尚未明确规定自融行为违法，但该等关联交易如存在利益输送则将违反基金合同的约定。在极端情形中，基金管理人甚至为了募集资金进行自融操作而虚设项目或夸大项目投资规模，以便将资金挪为己用。

有鉴于此，本文将关注的重点放在契约型私募股权及其他类投资基金的基金管理人失联的情况下投资者的维权问题。

 

一、主要的救济途径

面对契约型私募基金管理人失联的情况，投资者主要的救济途径大致有如下四种：

1.信访

即便信访有可能会引起政府层面的重视，但信访并非法律法规项下的正常行权方式，因而该方案可行性较低。

此外，部分基金管理人失联可能只是单纯出现了兑付危机，若基金管理人没有任何违法违规行为，仅仅是投资失败导致兑付不能，基金管理人因承担巨大压力而失联，则正常投资损失应由投资者承担。该等情况下，信访的方式并非理智的救济手段。

2.报案

有的投资者在基金管理人失联后选择向公安报案，但失联就并不当然构成集资诈骗或非法吸收公众存款等刑事犯罪。因此，除非涉嫌集资诈骗或非法吸收公众存款等刑事犯罪的情节达到了立案标准。否则，公安机关很难予以立案。

3.投诉

向中基协等行业自律组织投诉或许是一个可行的办法。阜兴系基金管理人失联之后，中基协第一时间发布了相关公告，要求托管行履行共同受托人职责，并采取诸项救济措施，以维护投资者的权益。但是中基协作为行业自律组织的权限有限，在追回基金财产以及要求基金管理人承担相应法律责任的层面并没有实质上行之有效的措施和权利。

4.诉讼

投资者提起民事诉讼也是一个可行的办法，但是鉴于基金管理人已处于失联状态，如投资者仅根据基金合同就其持有的份额向基金管理人提起诉讼，很难达到追回投资的效果。而单个投资者为基金整体利益向交易对手提起诉讼成本较高，因此，集合持有一定数量基金份额的投资者，采取代表人诉讼或者共同诉讼的方式开展民事诉讼，对于分摊诉讼成本和形成较大影响力等方面具有更大的优势。此外，还需要考虑民事诉讼涉及刑事犯罪对民事纠纷处理的影响。

 

二、相关证据的搜集方式

取证是投资者的敲门砖。实践中，私募基金管理人与投资者之间存在信息不对称，基金对外投资的交易文件通常不向投资者完整披露，投资者掌握的交易文件还存在关键信息被遮挡的情况。此外，私募基金对外投资对应的托管账户支付明细等资料投资者也无从掌握。在基金管理人失联的情况下，投资者只能向基金托管人取证，或自行取证。

1.要求基金托管人提供相关证据

托管行因执行投资指令及履行投资监督义务所需掌握了私募基金对外投资的交易文件和基金托管账户的支付明细，但现实情况下托管行对于投资者要求其提供托管账户支付明细及相关交易文件的请求往往难以配合。面对这一困境，投资者可根据《私募投资基金信息披露管理办法》等相关法律法规的规定及基金合同的约定，向基金托管人主张基金投资者的知情权。

2.投资者自行搜集证据

投资者搜集证据一般集中在基金管理人与交易对手及其他相关交易主体间是否存在关联关系、目标公司和目标项目是否真实、管理人是否进行了实际投资、交易价格是否虚高、相关主体是否已发生重大涉诉仲裁等不利情形等方面，并在综合上述证据的基础上推断基金管理人是否存在自融行为等违规操作或涉嫌刑事犯罪的情形，以及是否可依据交易文件主张返还价款或提前还款等权利。

针对相关主体间是否存在关联关系的问题，在基金管理人存在自融操作的背景下，基金管理人、交易对手乃至担保人之间往往存在关联关系。投资者可通过全国企业信用信息网来检索交易对手的股东、高管及负责人的情况（包括历史沿革情况），以发现其相关主体间关联关系的线索。

针对目标公司和目标项目是否真实以及管理人是否进行了实际投资的问题，有的目标公司经营范围中包含有重资产或高精尖的项目，公司场所却仅仅是某写字楼的一间工作室；有的目标公司虽注册上亿的资本金却并未实际缴纳；有的目标公司则在私募基金成立前不久刚刚注册成立，网上根本搜不到其经营信息，上述种种情形都存在可疑之处。除此之外，现场调查也可以了解到办公人员、固定资产等衡量目标公司及项目真实性的重要情况。因此，投资者若有条件，可实地考察目标公司及目标项目，以便获得更多信息。

针对交易价格是否虚高的问题，在股权投资的情况下，针对股权转让协议中约定股权转让价款，可通过了解目标公司是否存在实际经营及公司办公现场的规模等情况，初步判断交易对价是否明显虚高，并由此推断交易的真实性。

此外，投资者还可以通过中国裁判文书网、全国法院被执行人信息查询等公开信息查阅相关主体是否已发生重大涉诉仲裁或被执行情况，以此了解投资项目的不利情形，从而判断是否可以依据交易文件主张返还价款或提前还款等权利。

需要说明的是，上述信息并不能作为基金管理人存在自融行为等违规操作或涉嫌刑事犯罪的直接证据，但通过上述证据，投资者可尽量满足民事诉讼或刑事立案的基本标准。

 

三、可选择的诉讼方案

面对契约型私募基金管理人的失联，如投资者确认基金托管账户中仍有部分资金尚未进行对外投资，则可以依据私募基金产品认购未成立或者尚未签署基金合同未得到回访确认等理由要求退还相应投资款。如无法确认基金托管账户是否仍留有部分资金或全部基金募集资金已全部完成对外投资，则可考虑选择以下诉讼方案予以维权。

 

1.基于信托撤销权的诉讼方案

难度指数：   ★★★

维权指数：   ★★★

《基金法》第二条规定：“本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》（下文简称《信托法》）、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”这表明基金法乃信托法的特殊法，信托法则为基金法的一般法，两法的基础法律关系相同。

《信托法》第二十二条规定：“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受财产的，应当予以返还或予以赔偿。”依据该条，如私募基金管理人违反《基金法》及基金合同，存在自融等利益输送行为，投资者可主张基金管理人的该等行为违背了信托目的，以其作为被告，并将交易对手作为无独立请求权第三人，要求法院撤销该不当投资行为，并返还基金财产。

评析：该方案可将基金交易对手拉入诉讼，但是证明交易对手的主观恶意较为困难。此外，《基金法》适用对象为证券投资基金，对于私募股权基金和其他类私募基金是否能够适用，还需要司法实践予以确认。

 

2.基于合同无效的诉讼方案

难度指数：   ★★★★

维权指数：   ★★★★

依据《中华人民共和国合同法》第52条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。”如私募基金管理人违反《基金法》及基金合同存在自融等损害投资者利益的行为，投资者可主张基金管理人与交易对手之间存在恶意串通，进而要求法院确认基金管理人与交易对手之间协议无效，要求返还基金财产。另外，如交易文件项下存在担保协议，可依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第8条的规定主张基金管理人、交易对手方、担保人之间存在恶意串通（现实中这三者往往存在关联关系），进而主张担保人对于主合同的无效负有过错，要求其承担相应赔偿责任。

评析：该方案将担保人也拉入诉讼，但是同样面临着举证困难的问题。

3.基于代位权的诉讼方案

难度指数：   ★★★★★

维权指数：   ★★★★★

在交易文件项下相应债务或回购义务已到期或已触发提前还款或提前回购情形时，可要求交易对手履行相应的清偿或支付义务。但是在基金管理人已经失联的情况下，该等权利无法有效行使。此时，投资者可主张代基金管理人之位行使该等权利，而投资者行使该等代位权可选择的法律依据有两个：一为《合同法》第73条项下的代位权；二为《合伙企业法》第68条项下的代位权。契约性私募基金与合伙型私募基金性质及目的基本相似，可尝试与法院沟通，参考这一规定行使相应权利。

评析：该方案能够在基金管理人失联的背景下，拉入交易层面的主体（包括交易对手、担保方等）作为被告，最大程度追回财产，但是却缺乏坚实的法律依据。以合同法上的撤销权为依据的缺陷在于投资者与基金管理人之间是根据基金合同规定形成的投资关系而非债权债务关系，合同法上的撤销权要求上下两层的法律关系都是债权债务关系。而以合伙企业法上的撤销权为依据的缺陷在于契约型私募基金毕竟不是合伙企业这一实体，强行适用的确牵强。

 

4.基于基金合同终止的诉讼方案

难度指数：   ★★

维权指数：   ★★

该方案分为两种情形，一为私募基金的存续期限已届满；二为基金合同的存续期限尚未届满。针对第一种情形，依据《中华人民共和国证券投资基金法》（下文简称《基金法》）第八十条，基金合同到期，基金合同终止。另外，依据该法第八十一条的规定，基金合同终止后，基金管理人负有组建清算组、返还财产的义务。针对基金合同的存续期限尚未届满的情形，可主张以基金管理人的失联作为基金管理人职责终止的情形，从而依据《基金法》第八十一条的规定，主张基金合同提前终止，虽然该规定只将基金管理人解散、破产、被撤销等基金管理人主体消灭的情形作为基金合同终止的事由，并未将基金管理人的失联列入其中，但由于基金管理人已无法履行职责，基金份额持有人以此为由主张基金合同提前终止，也有一定的合理性。

评析：基金合同终止的诉讼方案虽然看似简便易行，但毕竟清算组的义务仅为清算基金财产并返还账户中现有资金，该义务属被动型的分配义务，对于主动在交易层面处置资产或追回投资等工作法律法规并未明确规定为基金托管人的职责。

 

四、基金托管人的职责认定

阜兴系基金管理人失联后，中基协发出公告要求托管人履行共同受托人职责，并要求其采取召开基金份额持有人大会、登记相关私募基金投资者情况、保全基金财产等具体措施。而中银协首席法律顾问卜祥瑞则认为《基金法》并未规定银行共同受托责任，而且依据《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，托管银行也并不承担召开基金份额持有人会议等职责。那么基金托管人的职责到底为何？

当下有观点认为基金管理人与托管人为应当构成共同受托人，依据《信托法》第32条的规定，共同受托人之间应承担连带责任，但从《基金法》以及基金合同的约定来看，基金管理人和托管人之间的所谓共同受托存在相互独立性，且其履行受托职责的具体内容及阶段也有所差异。面对该棘手的问题，有学者认为基金管理人与托管人虽是共同受托人，但却不当然存在连带责任。在当前的商事信托中，应当更加突出受托人的分工合作功能，在商事信托中受托人间的连带责任规定应当是任意性的，可通过当事人的约定加以排除。

根据中基协最新的私募金产品备案审核要求，托管机构应对基金的投资范围、产品结构、收益分配、底层投资协议等的合规性和真实性、基金后续募集安排、基金拟投资进度安排、工商确权安排等进行核实并发表意见，并盖章确认。这实际上是在行业自律组织的层面上加重了基金托管人的责任，将基金托管人的托管义务从形式审查拓展为实质审查，该等改变将鲜有商业银行愿意承接私募基金托管业务。如果托管人这一重要环节的缺失，整个私募基金行业将萎缩甚至停摆，这一点对私募基金的发展存在根本不利。因此，对于中基协上述举措的实施力度以及对市场的反响，还有待进一步观察。

 

冯加庆

上海市海华永泰律师事务所合伙人，上海市律师协会律所规范与发展委员会副主任、信托业务研究委员会副主任、长宁律工委副主任。

业务方向：信托、基金、房地产投融资。

 

李楠

上海市海华永泰律师事务所合伙人。 

业务方向：信托、基金、房地产项目开发及融资。