2018 年10月31日， 上海市律师协会律师学院联合公司与商事业务研究委员会在华东政法大学长宁校区举办“新发展理念引领下的公司治理结构与公司法前沿问题”系列讲座。 系列讲座的课程之一是由上海市律师协会 公司与商事业务研究委员会副主任、上海市君悦律师事务所合伙人徐培龙律师主讲“漫谈公司章程设计与股东权利”，包括公司章程与股东协议的关系、章程对知情权、表决权、分红权等股东权利的限制与延展等内容。

一、股权结构

公司章程与公司结构密不可分，强调以下三点内容：

（一）创始人股东

“创始人”不是公司法上的术语，《公司法》上称为“发起人”，是股份有限公司中的概念。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)（下称《解释三》），对发起人的范围做了扩大，《解释三》第一条规定，“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”

（二）投资人

投资人进入目标公司涉及两份重要协议，分别是增资协议和股东协议。需要注意董事会、股东会之间的职权划分问题，例如，投资人要求派一名董事在目标公司董事会，同时要求该董事享有一票否决权。

（三）员工持股平台

员工激励通常以有限合伙企业的方式搭建持股平台，以有限合伙的方式，有两个好处：第一，集中实现创始人的控制权，创始人股东担任普通合伙人，即使仅持有少量的出资份额，但普通合伙人的特殊身份使他对公司享有控制权；第二，因为有限合伙实行先分后税原则，可以避免双重征税。

二、章程设计

（一）章程的重要性

第一，二人以上有限责任公司，章程是工商登记的必备文本。根据《公司登记管理条例》第二十条规定，申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交公司章程。

第二，根据《公司法》第十一条规定，设立公司必须依法制定公司章程，即表示章程具有最高效力，对股东、公司、债权人、利益相关人等都具有重要意义。

（二）公司章程可以对具体内容做限制和延展

以案件为例，某客户持有目标公司76%的股份，当面临目标公司十年经营期限届满时，根据《公司法》第一百八十条第（一）项规定，公司因公司章程规定的营业期限届满而解散，《公司法》第一百八十一条第一款规定，“公司有本法第一百八十条第（一）项情形的，可以通过修改公司章程而存续。”故建议该客户通过修订章程延长经营期限，但又发现公司章程明确规定“修订章程需要全体股东一致同意”。而根据《公司法》第一百八十一条第二款的规定，修改公司章程，有限责任公司须经持有三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。但是该客户公司章程要求需全体股东一致同意，因此，只要持股1%的股东不同意，即便该客户持股76%是控股股东，实际上也无法通过修改公司章程使公司存续。

设计公司章程时，需格外注意《公司法》项下的几个重要比例。上述三分之二是一个核心比例，另外还有一个二分之一比例。很多人理所当然地认为，公司除了特别决议事项以外的一般决议事项都需要二分之一以上通过，但是《公司法》并没有这样的规定，《公司法》只要求股份公司其他事项需要二分之一以上通过，但是对有限责任公司并无此规定，有限责任公司其他事项是二分之一以上或是其它比例，公司章程可以自行规定，《公司法》并没有作强制规定。

（三）章程设计

包括以下四种情形：

1、法无章有

以除名权为例，《公司法》并没有关于除名权的规定，除名权最早体现在《解释三》第十七条第一款中，但是公司章程可以对除名权加以细化。

再以最高院公报案例“南京安盛财务顾问有限公司诉祝鹃股东会决议罚款纠纷案”为例。法院虽最终判决撤销作出对股东罚款的股东会决议，但其认为“有限公司的股东会无权对股东处以罚款，除非公司章程另有规定”。换言之，公司可以对股东罚款，但“有限公司的公司章程在赋予股东会对股东处以罚款职权的同时，应明确规定罚款的标准和幅度，股东会在没有明确标准和幅度的情况下处罚股东，属法定依据不足，相应决议无效”。由此可见，尽管《公司法》中未规定公司可以对股东罚款，但是公司章程如果另有规定的，则从其规定。虽然《公司法》赋予章程另行规定的权利，但应注意章程的规定一定要合法明确。

2、法有章深

以知情权为例，《公司法》第三十三条第一款规定了通常所说的绝对知情权，“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。”这些权利的行使没有限制，可以随时查阅、复制。

《公司法》第三十三条第二款规定了通常所说的相对知情权，条文只规定股东可以要求“查阅”公司的会计账簿，但并没有赋予股东“复制”会计账簿的权利。如果章程也没有赋予股东复制的权利，则实际操作中股东的知情权就受到了限制。另外，查阅会计账簿还受到了是否具有“不正当目的”的限制，根据第二款规定，股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，而且必须说明查阅目的，当公司收到查阅申请之后，公司有合理理由认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝查阅。

实践中经常发生知情权诉讼纠纷，虽然最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(四)（下称《解释四》）第七条至第十二条对知情权进行了补充完善，但仍不够详尽。《公司法》第三十三条的列举式立法必然导致很多情形无法通过法条穷尽，在这种情况下，根据《解释四》第七条第一款规定可以看出，查阅的对象以及权利行使方式等知情权内容都可以通过公司章程加以细化并强化可操作性，例如《公司法》对查阅次数、查阅地点、查阅方式都没有规定，如有需要则可以在章程中规定。

3、法有章无

以《公司法》规定股权内部转让时公司股东享有优先购买权为例，章程是否可以排除某股东的优先购买权？此时需要特别关注排除某项权利的合法性。例如章程能否排除某股东的表决权？章程能否约定持股比例低于3%的股东不享有知情权？对此持否定观点，因为这些是股东的基本权利，基本权利不能通过章程予以排除。

4、法有章异

尽管《公司法》规定股东会开会要提前15天通知，但是章程中可以约定提前5天通知即可。原因在于：第一，章程对全体股东具有约束力，所有股东对于章程明确规定的内容是已经知晓的，故所有股东已经认可开会提前5天通知即可；第二，《解释四》规定了轻微瑕疵裁量驳回制度，公司章程和《公司法》规定不一致的，在没有侵害股东表决权的情况下，公司章程的规定是有效的。

5、公司章程和股东协议的关系

一般情况下，除了提供给工商备案的公司章程，大多数公司还有一份未备案的股东协议。

首先，章程是公司设立的必备文件，经过工商登记的公司章程具有公示效力。在处理不同主体之间的纠纷之时，应遵循商事外观主义原则，如果是股东之间的矛盾，公司章程未必具有最高效力，判断内部关系应以真实意思表示为准；如果是股东与其他债权人的矛盾，债权人以登记的公司章程追究股东责任，此时登记的公司章程对外具有最高效力。

其次，法院在审理有限责任公司纠纷案件时，通常遵循“司法谦抑原则”。以《解释四》第十四条“强制分红”的规定为例，所谓“强制分红”的前提是公司具备分红条件且股东会或者股东大会形成有效决议，只有形成了有效决议时，司法才会介入。在司法谦抑原则的前提下，意味着公司章程至关重要，股东有约定的从其约定，只有违反了强制性规定时司法才会介入。

三、章程与知情权

知情权是股东的一项基本权利，非经法定程序不得非法剥夺。知情权最值得研究的问题是《公司法》第三十三条第二款中提到的“不正当目的”，但《公司法》没有对“不正当目的”进行规定，《解释四》第八条对此进行了细化。

对此，可以在章程设计中对“不正当目的”进行合理限制。例如，只要公司章程另有规定或者全体股东另有约定，就可以使同业竞争不构成不正当目的。另外，章程还可以对查阅对象和查阅方式进行丰富。例如，章程可以规定查阅会计账簿的同时一并查阅原始凭证。对于股东权利，只要不导致股东丧失该权利，章程均可以对其权利的行使进行合理限制。

四、章程与表决权

    （一）概念   

表决权系股东最重要的权利，表决权系股东行使权利的基础，股东的一切权利只有通过表决权的行使才能获得表达。

对于有限责任公司，《公司法》第四十二条规定，“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”章程既可以约定人数决也可以约定资本决，还可以约定其他比例的资本决。

对于股份有限公司，《公司法》第一百零三条第一款规定，“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。”由于大陆地区股份公司实行同股同权制度，同一类型的股份应当享有一样的权利，即使它从根本上侵害了“契约自由”的法律精神，仍禁止公司章程对此另行约定其他表决方式。

（二）选择管理者权利

根据《公司法》的相关规定，董事会人员（董事长、副董事长）的产生办法及董事的任期均可由公司章程规定；

监事会人员中职工代表的具体比例可由公司章程规定；高级管理人员的范围也可以通过章程规定。

（三）章程是否可以限制股东的表决权

关于公司章程是否可以限制股东的表决权问题在实践中具有争议。

南京市中级人民法院在梁大力与南京云帆科技实业有限公司、俞苗根等股东会决议效力纠纷一案中认为，公司通过公司章程或股东会决议对瑕疵出资股东的表决权进行合理限制，更能体现法律的公平公正，亦符合公司法和司法解释有关规定之立法精神，可以得到支持。

而北京市第二中级人民法院在北京贝瑞德生物科技有限公司公司证照返还纠纷一案中则认为，股东的表决权属于共益权，是股东参与公司管理的重要权利，非经法定条件，不得予以限制。

（四）表决权回避制度

对外担保表决权回避制度体现在《公司法》第十六条第三款的规定中。未履行出资义务的表决权回避制度，司法实践中体现在“宋余祥诉上海万禹国际贸易有限公司等公司决议效力确认纠纷案”中，这是股东除名的典型案例，确认了“表决事项如果与股东有直接利害关系的时候，该股东要回避表决”的制度。但是我国《公司法》并没有建立起系统的表决权回避制度，因此，对于利害关系股东的表决权回避制度也可以在章程中规定。

五、章程与分红权

分红权，指股东基于其公司股东的资格和地位所享有的请求公司向自己分红的权利，分红权系任何投资人要成为股东的核心权利，获取利润是投资人要成为股东的直接原因。有限责任公司的分红权规定在《公司法》第三十四条，股份有限公司的分红权规定在《公司法》第一百六十六条。

根据《解释三》第十六条、第十七条的规定，公司可以通过章程在股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资时对股东的权利进行限制。

六、章程与公司运作

（一）股东会与董事会职权的限缩与扩张

关注股东会、董事会、监事会、专门委员会、经理层之间的分权与制衡，《公司法》第三十七条规定的股东会职权、第四十六条规定的董事会职权，均有兜底条款“公司章程规定的其他职权”。股东会与董事会之间职权配置命题的核心问题在于，理性协调平衡小股东利益保护和提高公司效率之间的矛盾，以构建股东会授权董事会职权的边界。

股东会可以任意将属于董事会的职权提升至股东会，但股东会将职权下放至董事会应予以限制。

（二）有限责任公司股东会开会流程

《公司法》第四十一条第一款规定，“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”公司章程可以明确通知流程。

《公司法》第四十三条第一款规定，“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”公司章程可以规定股东有效通讯方式，因为实践中经常遇到通知不到位的困扰。

（三）公司僵局

《公司法》第一百八十二条规定了对于出现公司僵局情形的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。《解释二》第一条界定了符合“公司僵局”的四种具体情形。需要注意的是，第一，“经营管理发生其他严重困难”的重点在于“管理”困难，而不是“经营”困难；第二，可以通过章程界定“僵局”的定义；第三，通过章程明确出现僵局后的解决措施，例如，解散或股权回购。

七、章程与股权继承

《公司法》第七十五条规定，“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”股权属性包括财产权和人身权，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，而并非只对财产权的继承，公司章程可以对股权继承做出特别规定，排除对股东资格的当然继承。

（一）通过章程排除股权继承

一方面，章程可以排除当然继承的限制。公司章程可以排除继承人继承死亡股东的股权，但为了保护死亡股东及其亲属的利益，公司章程应规定死亡股东在不能继承股东资格的情况下，其他股东按持股比例负有收购其全部股权的义务，或者公司通过法定减资程序返还死亡股东的股权利益。另一方面，章程还可以限制继承的对象以及对股权的分割继承。

（二）继承中的优先购买权

根据《解释四》第十六条规定，有限责任公司的自然人股东因继承发生变化时，其他股东主张行使优先购买权的，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

八、章程与股权转让

公司章程设计的重要性也体现在股权转让方面，可以通过章程在有限责任公司内实现对股权转让的资质约定，但应注意：第一，只有有限责任公司的章程可以对股权内部转让和外部转让均进行限制；第二，有限责任公司章程条款过度限制股东转让股权，导致股权实质上不能转让，股东请求确认该条款无效的，应予支持；第三，限制的原则是公平合理，不能过度限制，不能导致股权实质上不能转让。

股权转让中的一个重要概念是股东的优先购买权，优先购买权的本质目的是维护有限公司相对封闭的人合性，所以根据《公司法》第七十一条的规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。但是《公司法》也规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定，即章程可以对股东的优先购买权予以限制。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”即处分权瑕疵不导致买卖合同无效，此情形类似于侵害优先购买权的转让合同，侵害股东优先购买权的对外股权转让合同也属于处分权瑕疵情形下的合同，此类合同所存在的处分权瑕疵并不必然导致合同无效。

九、章程与股权回购

有限责任公司与股份有限公司不同，《公司法》允许有限责任公司建立回购制度。南京市中级人民法院在严小敏与南京市建筑设计研究院有限责任公司股权转让纠纷一案中认为，公司章程作为南京建筑设计院自治规范，对其表决通过的股东，均应受公司章程的约束，南京建筑设计院与离职股东达成股权转让合意，回购股权由公司持股会代持，并不违反法律规定，法院依法予以确认。

股东间约定员工离开公司时必须退股，实为附条件的民事法律行为。由于该退股行为系采取股东事先约定主动转让股权的方式，因此，该条件并不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。在“退股条件”具备时，员工股东应当按约履行出让义务。

十、章程与股东除名

根据《解释三》第十七条第一款的规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。另外，需要强调，司法实践不支持部分除名，必须严格按照法条规定，而且履行催告的前置程序。

除名之后，根据《解释三》第十七条第二款的规定，法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

 

供稿：上海市律师协会公司与商事业务研究委员会

执笔：张  婧  北京市岳成律师事务所上海分所

                                                                         

报：全国律协会长；上海市律师协会会长、副会长

发：各业务研究委员会主任