国际间规制与反制交错下企业商业行为重塑之困境与思考

2023年第06期    作者:文│张旭晟    阅读 452 次

随着我国综合国力的不断提升、参与国际贸易的企业不断了解相关规则和秩序，我国各类企业出海开拓市场日益频繁。然而鉴于目的地国家和地区与我国的相关法律法规不尽相同，企业面临的法律风险与挑战也呈现出新趋势、新动态。虽然双向合规是企业在不同法域合法经营的正确原则，然而目的地国家和地区借由法律之名行歧视、打压、干预之举成为日趋明显的单边贸易阻碍措施，甚至以不符合国际法原则的次级制裁等规制措施加大对企业的实质威胁，导致企业在涉外经营及遵循国际法原则下的风险抵御能力严重受损。

一、我国企业面临国际间规制方式的变化

自2001年世界贸易组织（WTO）第四届部长级会议通过了中国加入世界贸易组织（以下简称“入世”）的法律文件，我国各类企业对国际间贸易规制的熟悉与理解已历经20余年的时光。在以出口型经济为主导的内在环境下，企业在各类商品和服务出口阶段面临的传统意义上的国际间贸易规制可大致分为三个层面，即关税壁垒、技术壁垒和知识产权壁垒。一般而言，关税壁垒是较为直接的旨在限制外来进口、保障进口国经济和目的国企业发展的常见规制方式，技术壁垒则更多地通过设立技术标准、许可和认证等方式间接性实现上述目标。在企业跨越了技术壁垒后，进口国/采购机构将进一步对其加以知识产权侵权调查，从而达到市场准入限制。回顾中国入世以来的历程，非关税壁垒的实施对于我国出口企业而言，在科技提升和规范经营方面实质性地帮助了企业的良性发展，起到了产业升级的积极作用。

近年来，在前述传统规制形式的基础上，碳足迹管理、商业腐败、数字信息收集流动等成为国际间商品和服务贸易中逐步出现的新型规制措施。例如在电动车领域，《欧盟电池和废电池法规》规定，将从2027年起对出口到欧盟境内的动力电池实施严格的碳足迹管理政策。又如在建设工程领域，若企业在承接国际/区域组织资助项目的工程建设招投标活动中存在欺骗或腐败的问题，或为此受到限期内停止参与投标活动的（多边）制裁。

二、国际间不当规制的近况与反制应对评析

（一）我国企业面临国际间不当规制的风险提升

无论是上述的传统规制还是新型规制，多数措施系建立在进口国/地区自身法域管辖范围内，符合普遍接受的主权平等、不干涉内政等国际法原则，尚可视为各国均可自由行使的合法规制措施。然而，随着我国企业在海外市场的竞争力不断提升，前述不同形式的规制效果对实现市场准入限制呈现逐步削弱的态势；同时，目的国/地区继续实施严格规制，实质上不利于进口国的社会福祉和市场竞争。为此，部分国家实施贸易规制的目的发生了根本性变化，即为了遏制其他经济体的继续发展而非规范国际间商品和服务贸易活动，从而产生了一系列影响不同领域的不当规制措施。例如，在当今“一超多强”的世界经济发展格局下，美国依托其国内法将国家意志延伸至境外从而管辖境外主体在境外行为的做法被称为“长臂管辖”，涉及反垄断、反腐败、海外税收、反恐、上市合规、次级制裁等。对于国际间存在的不当规制，受规制企业/行业所在国通常采用外交抗议、组织协商、行政及司法反制措施等进行回应，但目前仍有不少国家缺乏实施反制的法律依据。为了应对日益严重的国际间不当规制，我国于2021年出台了《反外国制裁法》和《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》，为相关涉事企业和国家部门对不当规制进行反制提供了法律依据。

（二）规制及反制对抗加强致国际法原则日益趋弱

美国行使“长臂管辖”采用“最低联系原则”，即只要与美国有某种极微弱的联系，如在美设有分支机构、使用美元清算或其他金融服务、利用美邮件系统等均构成“最低联系”的情况，美国便可行使其“长臂管辖”权力，对境外实体和个人进行不当规制。虽然国际学术界对于美国的“长臂管辖”权力基础缺失进行了广泛研究，并指出了美国滥用“长臂管辖”单方破坏反域外推定适用的国际法原则本质，但是作为不法行为的“长臂管辖”却在实务中长期具有极强的执行效果。究其原因，除了“长臂管辖”依附于美国强大的金融、军事和科技国力外，与美国财政部下专门设立外国资产控制办公室（OFAC）作为管理和执行制裁的部门以保证其不当规制的强执行力也有密切关系。

我国入世仅短短20余年，回顾国际间不当规制的发展历史，不少国家和地区对于不当规制曾先后建立不同类型的反制措施，包括规范性反制（如阻断法律、夺回条款）、裁判性反制（如不承认、程序限制）和执行性反制（如不执行、报复措施）。虽然《国家对国际不法行为的责任条款草案》（以下简称《草案》）是国际法体系中处理不法行为的法律基础指引，但是《草案》的立法基础建立于平等、礼让的国际法原则之上，任何反制的实施仍需以“事先通知相对方”和“主动提出协商”为前提。鉴于各成员国对《草案》条款的实质问题仍有不同理解，对于实施国际不法行为的法律责任至今仍未达成有效的国际共识。即使在主要贸易伙伴国之间，在双方/多边自由贸易协定项下的执行方面，也会出现采取配额限制等不当规制手段致使他国企业/行业利益受损的情况。因此近年来，不当规制日益脱离作为寻求议价协商的前置手段，更趋向于作为纯粹的惩罚和施压方式，导致现阶段国际间规制及反制的对抗性不断加强，已然丧失了议价协商的基础，遵循国际法原则的意愿也日益趋弱。

（三）不同国家对不当规制的反制措施及效果参鉴

当一种新型国际间不当规制出现时，通常由受规制企业/行业所在国拟订相应的反制措施，包括但不限于外交抗议、组织协商、行政及司法反制措施等。在国际间不当规制萌芽的早期阶段，通过外交抗议及组织协商实现阻断不当规制的落实与负面影响确有不少实例，包括上世纪50年代瑞士对美国开展瑞士手表行业的反垄断调查的让步和上世纪80年代英国等国对美国限制苏联出口管制的解除。然而，随着国际博弈中双边/多边实力差距的拉大，应对不当规制的反制措施更多地以行政及司法反制措施的形式出现，包括欧盟《免受第三国立法及由此产生行动之域外适用影响的保护法案》（以下简称《阻断条例》）、加拿大《外国域外措施法》、墨西哥《保护商业及投资免受违反国际法外国政策法》、俄罗斯《反外国制裁法》等。前述法律法规除了认定国民遵守域外不当规制属于违法行为外，一般还根据具体责任类型设置了相应的行政处罚。其中，加拿大《外国域外措施法》进一步对违法行为设置了刑事责任，以增强法律的威慑力和惩罚力。

然而就各行政及司法反制的实务效果而言，全球各国反制法律法规的可操作性未达到立法的目的。诚如加拿大《外国域外措施法》试图通过设置严厉的刑事处罚责任以杜绝“长臂管辖”的不正当性，实践中企业仍普遍选择继续遵守美国的制裁规则；而且目前为止也没有任何自然人/实体因未遵守加拿大《外国域外措施法》而面临刑事指控。同样的问题也存在于欧盟的《阻断条例》中：虽然涉事自然人/实体在欧盟境内遵守域外不当规制属于违法行为，但服从《阻断条例》却无法保护任何自然人/实体免遭到美国作出的相关处罚。这背后的根本原因在于美国与其主要贸易伙伴国现阶段处于非对称依附关系，进而严重地制约了贸易伙伴国借反制措施对抗而期待实现的目的。可以说，通过行政及司法反制以期达到对抗美国的不当规制，在多数情形下处于实质无效的惨淡现状。

三、企业在规制与反制交错下的多重困境

（一）企业内部合规体系无法满足规制与反制的演变

由于近年来规制与反制更多地以“硬碰硬”的行政和司法措施出现，对于企业内部合规体系而言，存在着较大消极影响。首先在体系的稳定性和灵活性方面，部分企业内部合规体系因其依据总部所在国的法律法规形成已久、规范性较为完备、运行机制成熟，加之各子（分）公司的决策权缺失，容易忽视体系制度本地化的发展和演变，原有的体系要求或成为潜在的合规管理漏洞，从而产生法律风险和导致合规成本上涨。其次，国际间不当规制的随意性和不可预期性也考验着企业内部管理的前瞻性和适应性。突发性规制与反制不可避免地产生法律冲突，企业无法事先筹划更为多样的后续处置方案，在仓促调整应对的同时，还需额外承受违约赔偿的商事纠纷风险。

（二）企业合规执行程度依类案结果而非措施合法性

就国际间规制与反制的法律文本而言，部分法律文本的授权性条款多于操作性条款，导致企业如何开展合规体系更新以及如何把握具体执行程度难以量化。为此，企业合规执行的程度更多是参考过往的类案结果，从而表现出差异化的执行程度，即根据不同情景假设选择最低合规要求或采取过度合规来应对。这其中最为关键的判断依据之一，便是各国对于规制或反制措施的执行力度大小。法律的生命在于实施，倘若规制或反制措施的威慑力足以严厉，即使在面对未列入不当规制情形的情景假设时，部分企业也可能倾向于过度约束自身的商业行为，留出足够的冗余空间以避免不可预期的政策变化。然而，过度合规实质上降低了企业促成商业机会的概率，对于企业的预期利益造成了间接损害。另外，参考不当规制下的类案结果决定合规执行程度的做法，容易忽视不当规制形成理由的多样性，亦无法规避采用经验主义行动的弊端。

（三）法律冲突致使企业陷入选择性合规困境

随着国际间规制与反制的针对性越发精准，企业在不同法律要求间寻求折中方案的空间日益压缩，直接导致企业只能择一遵守，形成“主动违反”另一法域管辖制度的情形。因此，无论规制与反制是否满足合法性，企业迫于经营生存作出的选择也无法确保完全避免法律风险。虽然欧盟和加拿大的反制措施在多数情况下未能达到实质的立法目的，但并不表明反制措施未能具体落地。例如，基于欧盟的《阻断条例》，奥地利政府曾对遵守美国《古巴自由和民主声援法》的BAWAG P.S.K.银行处以行政罚款。

正是由于法律冲突下的惩罚力和执行力的差异，从务实的角度出发，企业才会作出“避重就轻”的选择性合规。需要强调的是，当国际间规制与反制的对抗性趋于对等水平，那么企业或将难以作出“择一合规”的决定，转而发展成被迫退出相关市场或暂停其在相关市场运营的严重不利后果，这将是涉外企业今后值得深入权衡的真实情形之一。

四、规制与反制影响企业商业行为重塑的若干建议

（一）正视不当规制下的国家综合实力差距

美国的“长臂管辖”作为不当规制，虽不具合法性，但其实际效果影响巨大，波及全球范围内不同经济发展程度的国家和地区。这从侧面反映出法律不能单独存在并发挥效力。换言之，美元在国际金融领域的主导地位成为美国通过“长臂管辖”影响企业商业行为的重要支点：即便其他国家实施行政与司法的反制措施，企业若不遵循美国“长臂管辖”的规则，仍将面临被驱逐出美国市场和美元主导的全球金融体系的巨大风险。短期来看，国家综合实力差距成了优势国实施不当规制的主要动力来源，造成相应反制在综合实力差距的影响下与不当规制处于天然的非对称性地位，直接降低了反制的实质效果。故惟有降低美元在国际贸易中的主导地位，脱离美国对全球金融体系的掌控，才能根本性地释放反制措施的效果，阻断滥用不当规制的动力。因此，在反制措施中设立特殊的豁免制度，有助于灵活处置现实问题；但反制国对于如何评判和调整豁免范围，宜充分向相关企业提供更为明确、清晰的指引。

（二）反制效果应配套积极的执法和司法管辖

鉴于国家综合实力差距造成的措施可操作性效果差异，在现阶段法律冲突针对性强的客观情形下，如何增强反制措施的实质效果是重塑企业商业行为的关键议题。参考过往其他国家应对不当规制的反制实例，企业在反制政策下会作出“避重就轻”的选择性合规，恰说明企业对于反制所配套的执法和司法效果的预期评价不高。例如，企业将其在反制国获得的相关禁令用于对规制国进行抗辩，但该抗辩是否能被采纳，完全脱离企业掌控且由规制国相关部门决定。为此，企业须额外做好抗辩无效时转而选择遵守规制国法律措施，并自愿承担由此产生纠纷的赔偿责任风险的准备。因此，反制国建立积极的执法管辖和司法管辖是保障企业主动遵循反制措施的必要配套制度。于2024年起施行的新《民事诉讼法》对涉外司法管辖权进行了适度扩张，为提升我国日后的反制措施效果提供了相配套的司法管辖。然而在执法管辖方面，我国仍缺乏明确的相应执法程序和规范，且主管反制措施的各行政部门均缺乏完善的执法力量，有待各利益方共同探索。

（三）反制措施可配合其他手段实现预期目标

在规范性反制、裁判性反制和执行性反制类型中，多数反制属于间接威慑手段的补充性反击措施，并非直接对抗不当规制的最佳措施。在礼让、互惠的国际法原则及《草案》的指引下，任何国际间反制的实施仍需以“事先通知相对方”和“主动提出协商”为前提。因此，通过组织协商实现阻断不当规制的真正落地，仍是化解国际间规制的常见手段之一。针锋相对地规制与反制无异于两败俱伤的国际贸易威胁，只能加深企业无所适从的经营困难、扭曲长期商业规划，造成企业退出相关市场或暂停其在相关市场运营的严重不利后果。同时，国际间应共同推动并鼓励企业采用其他国际流通货币及结算系统，既能降低不当规制的发生概率，又可提升反制措施的实质效果，有助于转变企业商业行为，形成国际间规制合法化、全球化市场信心回升、企业脱离选择性合规的良性循环。

张旭晟

上海骥路律师事务所律师

业务方向：国际贸易、医药化工、政府监管