建设工程质量保证金与建筑工程质量保修的法律分析

2021年第04期    作者:席绪军    阅读 3,378 次

为贯彻落实国务院关于进一步清理规范涉企收费、切实减轻建筑业企业负担的精神，规范建设工程质量保证金管理，住建部与财政部联合发布并于2017年7月1日起施行《建设工程质量保证金管理办法》（以下简称《保证金办法》），对工程质量保证金预留比例（额度）、预留方式、返还方式、缺陷责任期的期限及计算方式等方面作出规定和要求。

原建设部于2000年6月30日就已经发布并实施的《房屋建筑工程质量保修办法》（以下简称《保修办法》），则规定承包人对房屋建筑在保修范围和保修期限内出现的质量缺陷，应当履行保修义务，发包人与承包人约定的保修范围和保修期限不得低于国家规定标准。

然而工程实践中，依然存在发包人对于质量保证金的超比例预留，超期拒绝返还的现象，发包人利用市场强势地位，通过合同约定不合理条款或者约定不明的条款，以承包人工程保修义务未到期或者保修期内存在质量缺陷为由拒绝返还已到期的质量保证金。而一些法律从业人员由于缺乏建设工程的理论知识和实践经验，对于工程质量保证金与工程保修的法律关系无法厘清，导致在司法实践中对案件事实和法律适用产生了偏差。本文拟对建设工程质量保证金与工程质量保修的法律关系作出分析。

【定义】

建设工程质量保证金（以下简称“保证金”）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

房屋建筑工程质量保修（以下简称“工程保修”），是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。

【案例】

某钢结构专业分包公司起诉总承包公司支付工程欠款及质量保证金，工程于3年前竣工验收合格并交付建设单位使用至今，未收到建设单位关于工程存在质量问题的报告，然而在分包公司向总承包公司主张返还工程欠款和质量保证金时（此时距竣工验收合格之日已经2年4个月），总承包公司提出涉案房屋存在漏水现象（同样未提供证据），并以此为由拒付工程欠款和质量保证金。分包合同还约定“质量保证金在质量保证期满，经业主和甲方工程验收无质量问题及甲方代修费用扣除后，叁个工作日内由甲方返还给乙方”及“屋面防水的保修期为5年”，总承包公司抗辩称质量保证金的返还期限为5年，返还期限未到。一审判决未明确质量保证金的返还期限，支持分包公司要求支付工程欠款的诉请，但未支持返还质量保证金，亦未陈述不支持的事实和法律依据，分包公司已据此提起上诉。

本案焦点问题为：一，保证金的返还期限为几年？二，保证金返还可否以工程再次验收无质量问题为条件？

以下结合案例及法律规定来分析质量保证金与工程保修的法律关系。

【法律规定】

《保证金办法》第二条规定：“缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发包、承包双方在合同中约定。”

《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（以下简称《示范文本》）11.2 缺陷责任期中规定：“缺陷责任期原则上从工程竣工验收合格之日起计算，合同当事人应在专用合同条件约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。”

2017版《建设工程施工合同（示范文本）》也规定缺陷责任期最长不超过24个月。

菲迪克合同中关于缺陷通知（责任）期的规定也是最长不超过2年。

《保证金办法》中并未使用“质量保证期”这样的用语，与保证金对应的说法是缺陷及缺陷责任期，更没有提及工程保修期限。

该办法对于双方可以约定的事项作出规定，其中关于预留比例作出了限制性规定，但是并没有规定缺陷责任期内可以再次组织工程验收。而对于质量保证金的返还期限则规定为缺陷责任期满后返还。而缺陷责任期最长不超过2年。缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。

《保修办法》第七条规定了一些分部分项工程的法定最低保修期限，可以约定更长的保修期限。第八条规定：“房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。”第十一条规定：“保修完成后，由建设单位或者房屋建筑所有人组织验收。” 第十三条规定：“保修费用由质量缺陷的责任方承担。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号（以下简称“司法解释”）的第十七条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”

【法律分析】

《保证金办法》与《保修办法》中关于缺陷责任期与工程保修期之间存在以下不同处及相同处。

一、对应的维修费用责任主体不同

《保证金办法》中保证金（维修费用的保证）对应的维修费用责任主体是承包人，即由于承包人原因导致出现质量缺陷的，如果承包人拒绝维修和承担维修费用的，则发包人可以从保证金中扣除相应费用。

《保修办法》中保修费用由质量缺陷的责任方承担。保修义务的主体是承包人，质量缺陷的责任主体则未必一定是承包人。该责任方有可能是发包人、承包人或第三方主体，因为该质量缺陷有可能是发包人自身使用不当或损坏，也可能是第三方侵权所致，也可能是不可抗力导致。当然也可能是承包人的施工导致的。

无论是缺陷责任期内还是保修期内发现的质量缺陷，都需要查明质量缺陷的责任主体，而不是一律认定为承包人的责任。

二、对应的责任期限不同

《保证金办法》中规定双方约定的缺陷责任期最长不超过2年，缺陷责任期满后退还保证金，司法解释第十七条第一项规定“当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”，该约定期限应当不超过《保证金办法》规定的缺陷责任期。

司法解释第十七条第二项规定：“当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”

《保修办法》中关于保修义务人即承包人的保修期限则有规定的保修范围和保修最低期限，其中关于地基基础和主体结构工程的保修期最长，为设计使用年限，而一般钢结构厂房的设计使用年限在30—50年。案例中约定的屋面防水保修期限5年，也是《保修办法》规定的最低保修期限。

三、对应的维修范围不同

《保证金办法》规定“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用”。没有对维修的项目作出规定。也就是说，只要是工程上出现的承包人原因的缺陷都必须维修。

《保修办法》则规定双方在法定的维修项目之外，可以约定维修项目，那么既不在法定维修项目之内，又没有约定的维修项目，承包人是可以拒绝维修，甚至即使是承包人原因导致的缺陷都可以拒绝维修。

但是，在缺陷责任期与工程保修期重合期内，承包人不得拒绝维修自身原因导致的质量缺陷。所以缺陷责任期实质上就是人们常说的“质量保证期”，而与工程保修期存在很大的不同。

四、对应的起算时间相同

《保证金办法》中缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计，《保修办法》中工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。两者表述文字略有差异，但是实质的意思和意义是一样的，是同一个日期的不同表述。

鉴于缺陷责任期和工程保修期的起算时间相同，两者必然会存在一个混同的期间，混同期间内在能够确定质量缺陷的责任主体是承包人一方时，如果承包人不履行维修义务或者承担维修费用，发包人有权直接从保证金中扣除维修费用。

当然，实际的起算时间与合同履行的具体情况相关，非常复杂。比如《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款15.2.1规定，发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。《保证金办法》和《保修办法》对于这种情况下缺陷责任期和保修期的起算都没有特别规定。而司法解释第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”从司法解释该条规定可以看出，在发包人未经竣工验收擅自使用工程的，承包人在缺陷责任期内不承担除地基基础工程和主体结构质量之外的质量缺陷责任。那么同样的，在保修期内出现的承包人原因导致的质量缺陷，在发包人未经竣工验收擅自使用工程的，承包人在保修期内不承担除地基基础工程和主体结构质量之外的质量缺陷责任，但是保修义务依然存在，承包人一样要及时响应发包人维修的要求，只是维修费用可以向发包人主张，再由发包人向责任方追偿。

五、对应的实际维修项目都需要建设单位及时组织验收

《保修办法》规定：“保修完成后，由建设单位或者房屋建筑所有人组织验收。”该验收应当仅指对实际保修的项目维修后的成果验收，不可能是指对工程全部重新进行质量验收。

《保证金办法》中对于缺陷责任期内的维修虽然没有规定验收，但是针对维修项目进行验收，为承包人义务的应有之义，当然需要验收，但同样也不可能是指对工程全部重新进行质量验收。作为建设单位或者所有人应当及时组织验收，而不应当通过拖延对维修成果的验收来拒绝退还保证金，且验收结论也不应当影响保证金的返还。

六、保证金与保修义务无关

保证金是对缺陷责任期（即质量保证期）的维修义务的保证，不是对工程保修义务的保证，有的合同文本也将质量保证金表述为“质量保修金”，实际上这反而会误导很多人，把质量保证金与工程保修期的保修义务关联起来，实际上二者没有法律上的关系。不可将缺陷责任期等同于工程保修期，反之亦然。

司法解释规定：“发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”由此规定也可以看出，质量保证金与工程保修义务无关，返还保证金不影响保修义务的履行。

保修义务与缺陷责任无关，《保修办法》和工程惯例之所以将保修义务分配给承包人，是因为建设工程是承包人完成的，其对于设计文件熟悉，对施工过程中或者使用过程中可能会出现的质量缺陷应当比其他的主体更有能力查清缺陷产生的原因，其维修也更加便利，对于不是由于承包人的原因而导致的质量缺陷，承包人虽然承担保修义务，但不承担缺陷责任，不承担因此而产生的维修费用。那么既然缺陷责任与保修义务无关，则保证金的返还也就与保修义务无关，只与缺陷责任期的长短有关，缺陷责任期到期后，即使仍然存在质量缺陷，也不能以此为由扣留质量保证金拒不返还。

按照菲迪克合同文本和国内的工程合同示范文本的规定，对于缺陷责任期内发现质量缺陷修复后，对缺陷责任期的延长，也是规定延长后的缺陷责任期最长不超过24个月（或者2年）。也就是说，如直接约定的缺陷责任期为24个月（或者2年），就不存在还可以继续延长缺陷责任期的做法。因此，质保金的返还应当在约定时间内予以返还，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满两年之日返还。司法解释作出这样的规定，也是与缺陷责任期的最长期限吻合的。

至此，案例的焦点问题答案就已经出来了：一，质量保证金返还期限为缺陷责任期满的约定时间返还，无约定的，返还的期限最长不超过2年；二，不应当以工程再次验收无质量问题作为返还保证金的前提条件。

实际上建设工程的过程检验和竣工验收采取的是分部分项工程的抽样验收，验收规范允许工程存在一定比例的不合格点，不可能所有的部位都是合格的，即使是国家最高奖项鲁班奖工程也不可能做到，合格或者优良项目都允许工程项目存在一定数量的质量缺陷，只要不影响主体结构安全及使用功能即可，人民大会堂还每年定时维修呢。建设工程像任何一件物品一样，都不可能越用越好，随着时间的推移，工程质量缺陷会越来越多，这是世界万物的自然规律。

【友情提示】

一、承包人尽量提供质量保证金银行保函

《保证金办法》第五条规定：“推行银行保函制度，承包人可以银行保函替代预留保证金。” 第六条规定：“在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。”第七条规定：“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。”

根据《保证金办法》的规定，可以用银行保函方式替代预留保证金，这也是国家政策导向以信用保证来减轻承包人预留保证金给企业带来的现金流压力。同时承包人通过提交银行保函的方式，将银行保函的期限限定在与约定的缺陷责任期（最长不超过24个月）一致，就可以避免发包人（或者总承包人）在缺陷责任期满后以各种理由继续扣留质量保证金的做法。同时作为承包人来说，当然要积极地对发包人（或者总承包人）的维修或保修通知作出响应，积极主导查明缺陷原因，确定缺陷责任方，不要采取回避的态度，保留好相关的证据。对于不是由于承包人原因导致的质量缺陷责任，要向发包人主张维修费用，避免由于不积极响应维修通知而被扣除质量保证金。

二、约定缺陷责任期满后返还质量保证金的合理期间

注意不要把质量保证金的返还期间直接等同于缺陷责任期满，司法解释对无约定的，或者约定不明，或者推定竣工情况下的返还期间作了竣工验收后2年返还的规定。但是在有约定情况下，尊重双方当事人的约定。比如约定缺陷责任期满后的30日内或2年内一次性返还，或者分期返还，这样的约定都是有效的，但是这样的约定仅针对于返还期限和返还方式。发包人在缺陷责任期满后，无权因承包人未履行保修义务而直接从质量保证金里扣除相关费用。缺陷责任期满后，原来预留的质量保证金的性质已经变成了发包人应当支付的工程欠款尾款，不再具有质量保证的性质。

三、缺陷责任期满后，原来预留的质量保证金的返还不约定其他与质量相关的返还条件

因为缺陷责任期满后，建设工程依然处于约定或者法定的保修期内，双方可以约定不低于《保修办法》中关于部分项目最低保修期限的保修范围和期限，与质量保证金相关的缺陷责任期满，当然不应当以质量为由继续扣留质量保证金，此时如果继续以质量为由扣留质量保证金，则使得缺陷责任期的规定毫无意义。正如前述建设工程使用越久，出现的质量缺陷只会越来越多，以工程无质量问题为返还质量保证金的前提条件，则承包人永远不可能收回质量保证金。

司法解释关于返还质量保证金不影响承包人履行保修义务，实际的法理基础就是将缺陷责任期满后的质量问题与质量保证金的返还予以分离，不支持发包人以保修期未满为由拒绝返还质量保证金。

席绪军

上海七方律师事务所合伙人，上海市律师协会建设工程与基础设施业务研究委员会委员

业务方向：建设工程、房地产、公司