金融资产交易平台 相关法律问题研究

2015年第02期    作者:谢向阳 郑萧潇    阅读 15,316 次

一、金融资产交易平台概述

随着我国经济的快速发展，各类金融资产不断增长。但是，因缺乏流动性，更多资源得不到有效配置，风险得不到有效释放。一些高风险金融资产在逐年堆积，部分地方政府的融资风险也在不断加剧。在此背景下，建立规范、专业、公正的金融资产交易平台对金融资产进行公开处置，不仅能保障金融资产交易价值的最大化，而且可以有效地化解金融风险，有利于金融市场的稳步发展，促进金融资产的合理流通，同时为实体经济的增长提供强有力的支撑。

目前，比较活跃的金融资产交易平台主要有北京金融资产交易所、深圳前海金融资产交易所、天津金融资产交易所、陆家嘴金融资产交易所，等等，这类金融资产交易平台在高速发展的同时，也面临着法律法规缺失、监管不力等诸多问题。笔者在本文中力图从我们为金融资产交易平台提供法律服务的过程中面临的法律障碍及应对措施等角度予以阐述。

 

二、金融资产交易平台挂牌产品

现有法律法规对于“金融资产”并没有明确的法律概念。一般情况下，“金融资产”是指“金融化的资产”，是一切代表未来收益或资产合法要求权的凭证，是单位或个人拥有的以金融资产价值形态存在的资产，是一种索取实物资产的权利。通常来说，有权在金融资产交易平台挂牌的“金融资产”应当是符合有关规定的资产。一般来说，目前各金融资产交易平台的挂牌产品主要包括但不限于类固定收益产品、不良资产处置、委托债权、各类资产项目撮合、私募股权交易转让、信托产品交易转让、债券产品交易和投资受益权产品交易等金融产品。

《公司法》第十二条第二款规定：“公司经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”金融资产交易平台因其特殊性，经营范围多为须依法审批的，未经批准的，不得纳入公司经营范围。违反该规定的，可能被处以行政处罚，情节严重的，可能涉嫌非法经营的刑事法律风险。

以天津金融资产交易所为例，其于全国企业信用信息公示系统上登记的经营范围为“不良金融资产处置交易；国家有关部门批准的金融资产和金融产品交易以及其他金融创新产品的咨询、开发、设计、服务和交易。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。2013年12月18日，天津金融资产交易所的监管部门———天津市人民政府金融服务办公室正式下发《市金融办关于同意天津金融资产交易所试点开展小额贷款公司资产收益权转让业务的批复》（津金融办［2013］87号），同意天津金融资产交易所试点开展小额贷款公司资产收益权转让业务，至此，天津金融资产交易所挂牌发行“小额贷款公司资产收益权转让”具备合法合规性。再以浙江金融资产交易中心为例，其于全国企业信用信息公示系统上登记的经营范围为“许可经营项目：从事各类金融资产交易及相关服务。一般经营项目：无”。《浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省交易场所管理办法（试行）的通知（浙政办发[2013]55号）》授权省金融办为全省交易场所的监督管理部门。浙江省人民政府金融工作办公室作为融资平台中心的监管部门，于2014年4月21日发布了《省金融办关于<浙江金融资产交易中心定向融资计划业务管理办法（试行）的>的审核意见》（融资平台融办[2014]26号），同意融资平台中心试点开展定向融资计划业务，至此，融资平台中心挂牌发行“定向融资计划”具备合法合规性。

 

三、金融资产交易平台挂牌产品基本业务模式及流程

（一）基本业务模式

作为金融资产挂牌产品的平台提供方，在其平台上挂牌产品的基本业务模式大同小异。笔者在此以我们提供法律服务的某金融资产交易平台上挂牌交易的“信托计划受益权之收益权”为例，对其基本业务模式作如下说明：

 

 

在这个基本业务模式中，根据发行人的申请，融资平台受理发行人将收益权作为挂牌产品在融资平台挂牌，并向平台的会员同步发布；作为融资平台会员，可获取挂牌产品的详细信息，并自行作出是否投资的判断；认购人决定投资的，于约定的募集期内定向投资于融资平台挂牌的产品；在这个交易过程中，认购人不得超过200人。

（二）基本业务流程

鉴于现有法律法规对金融资产交易平台的业务流程并无统一的规定，通常情况下，各交易平台会就不同挂牌产品自行制定相应的“交易规则”并报经监管部门批准及/或备案。就前述“信托计划受益权之收益权”挂牌产品的基本业务流程而言，主要包含如下几方面：

 

  

（三）律师提供的法律服务

就前述基本业务而言，律师可以提供的法律服务主要有如下几方面：

1、法律咨询服务。针对金融资产交易平台挂牌产品从业务资质、业务模式、业务流程设计等方面进行审查和评估，并提供法律分析意见。

2、商业模式法律论证。针对金融资产交易平台挂牌产品的商业模式及交易结构进行法律论证，对各个环节涉及的法律关系进行梳理，并协助客户开发业务流程，完善流程中存在的缺陷和不足，以最大限度地规避法律风险。

3、法律文本的审查和起草，并出具法律意见书。协助金融资产交易平台起草、审核并修改项目所需的各类法律文本，同时律师将针对本项目涉及的法律问题，出具法律意见书。

4、商务合同的谈判及签约。协助金融资产交易平台参与与项目相关的商务谈判，主要包括以下两方面的支持：一是协助平台公司参与重大商务合同的谈判，并根据业务需求完成相关尽职调查；二是为平台公司在进行商务谈判及签约时提供相关法律意见及建议。

 

四、金融资产交易平台的法律障碍及应对措施

在法律法规缺失、监管不力等诸多现实问题面前，金融资产交易平台在实践中往往面临着诸多问题，就该等法律障碍的认识及应对措施，笔者力图通过本章的阐述和思考与各位同行予以探讨和交流。

（一）交易场所的合规性风险

前面已经阐述过，由于缺乏规范管理，金融资产交易平台在实践中往往面临着诸多问题，在交易场所设立和交易活动中的违法违规问题也日益突出，风险不断暴露，引起了社会的广泛关注。

为防范金融风险，规范市场秩序，维护社会稳定，国务院先后制定并发布了《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号，以下简称38号文）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37，以下简称37号文）。38号文、37号文列示了除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易场所外其他交易场所的禁止性行为，包括不得将任何权益拆分为均等份额公开发行；不得采取集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行交易；不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，即不得将股权以外的其他权益设定最小交易单位，并以最小交易单位或其整数倍在买入后5个交易日内挂牌卖出同一交易品种或在卖出后5个交易日内挂牌买入同一交易品种进行交易；除法律、行政法规另有规定外，任何权益在其存续期间，无论在发行还是转让环节，权益持有人累计不得超过200人；不得以集中交易的方式进行标准化合约交易，“标准化合约”包括两种情形：一种是由交易场所统一制定，除价格外其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约；另一种是由交易场所统一制定，规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的合约等。

从金融资产交易平台的角度考虑，笔者认为在其制定相关挂牌产品的“交易规则”时，应当充分考虑并体现38号文、37号文的要求；在其提供的交易文件中，应严格遵循38号文、37号文的规定，避免出现除价格条款外其他条款不变的格式合同，避免在交易文件中将投资标的的权益拆分为均等份额，以避免被有权机关认定为“标准化合约”。

（二）非法集资类犯罪的法律风险

众所周知，随着互联网技术对金融领域的不断渗透，互联网与金融的深入融合是大势所趋。金融资产交易平台的交易方式也多采用网络交易的系统。在此背景下，金融资产交易平台的业务活动非常有可能突破现有的监管边界，进入法律上的灰色地带，特别是触及非法集资等“红线”的问题会愈加突出。

“非法集资”并非《刑法》确定的罪名，根据我国《刑法》的规定，广义上的非法集资类犯罪主要涉及三个罪名，即《刑法》第一百九十二条规定的集资诈骗罪、第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪和第一百七十九条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪；狭义上的非法集资一般指《刑法》第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪。

 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资解释》）明确了非法吸收公众存款罪的构成要件，具体如下：其一，未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；其二，通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；其三，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；其四，向社会公众即社会不特定对象吸收资金。以上四点可以概括为“非法性”、“公开性”、“利诱性”和“社会性”四个方面的要求。而最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2013年发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》则对《非法集资解释》又做出了解释，针对非法吸收公众存款罪构成要件中的“公开性”和“社会性”，指出了相应的认定规则：其一，关于“向社会公开宣传”的认定问题，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形；其二，关于“社会公众”的认定问题，如下两种情形均应被认定为“向社会公众吸收资金”：一是在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；二是以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。

实践中，我们通常认为前述四方面同时满足的，方具备构成“非法吸收公众存款”的可能性。从金融资产交易平台的角度考虑，避免平台挂牌产品被认定为“非法集资”的，通常采取如下几个方面的措施：其一，平台挂牌产品应具备“合法性”，即应取得主管部门的依法批准。实践中，金融资产交易平台及其挂牌产品多由政府或其授权的财政主管部门、金融主管部门主管；其二，平台挂牌产品的发行人和认购人应具备“特定性”，交易平台通常要求其符合一定的“准入门槛”后成为平台的会员，再以会员的身份挂牌发行和认购金融产品。

《非法集资解释》第四条着重规定了如何认定“以非法占有为目的”，这也是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪两罪之间此罪与彼罪的界限。除了“以非法占有为目的”这一点，集资诈骗罪其他犯罪构成要件的认定与非法吸收公众存款罪基本一致。

此外，可能涉嫌擅自发行股票及公司、企业债券罪。《中华人民共和国证券法》第十条和《中华人民共和国证券投资基金法》第五十一条明确规定了“公开发行”的构成要件：其一，向不特定对象发行证券；其二，向累计超过200人的特定对象发行证券；其三，采用广告、公开劝诱和变相公开的方式等。

综上，为避免金融资产平台挂牌产品涉嫌“公开发行”的风险，笔者建议平台挂牌产品一般应从如下几方面采取措施：其一，认购人应当是金融资产交易平台的会员；其二，挂牌产品认购人数不得超过200人；其三，禁止采用广告、公开劝诱和变相公开的方式进行发行。

（三）金融资产交易平台的角色定位

金融资产交易平台作为挂牌产品的平台提供方，在交易过程中并不介入认购人在包括但不限于产品挂牌、产品交易以及产品转让等交易项下的实体法律关系，仅作为服务机构提供就上述交易及相关事项提供相关的服务，包括但不限于就挂牌产品提供相应的交易规则及交易文件；提供与挂牌有关的服务；组织交易事项；受托进行交易结算；就挂牌产品的交易信息进行登记；作为平台进行信息披露等。因此，金融资产交易平台必须认清其角色定位，避免在任何情况下以任何方式突破其角色定位及服务权限。

 

五、金融资产交易平台的金融创新交易产品

（一）金融资产交易平台与众筹项目的结合

众筹，指的是融资者通过融资平台发起项目向投资者融资的过程，其回报包括产品、股权等多种形式。目前全球众筹模式主要有债权众筹、回报众筹、捐赠众筹和股权众筹。

1、债权众筹。债权众筹主要指投资者对项目或公司进行投资，获得其一定比例的债权，未来获取利息收益并收回本金。债权类众筹最可能触碰的刑事罪名是非法集资类犯罪，主要是非法吸收公众存款和集资诈骗；如果尚未达到非法集资的刑事立案标准，则其可能构成非法金融行政违法行为，属于人民银行监管处罚的范围。

对于融资平台来说，考虑监管层对众筹持有的积极开放的态度，债权类众筹应当避免触碰如下三条法律红线：一是避免融资平台持有投资者资金、避免自建资金池；二是融资平台未对发行人身份的真实性进行核查，可能导致非法集资的风险；三是融资平台发布虚假项目信息，并采用“借新还旧”的庞氏骗局，进行资金诈骗。

综上，在金融资产交易平台上发布债权众筹项目时，应从如下方面规避法律风险：其一，明确融资平台的中介性质，避免介入交易过程，仅作为服务机构提供就交易过程及相关事项提供相关的居间服务；其二，避免以融资平台资金为发行人提供担保，避免建立资金池；其三，严格审核发行人的信息，避免虚假融资信息的发布。

2、回报众筹。回报类众筹是法律风险最小的众筹模式。但如果回报类众筹不能够规范运作，若使融资方有机可趁发布虚假信息，则可能触碰集资诈骗的刑事法律风险；若未达到刑事立案标准，则可能构成非法金融类行政违法行为。为避免上述法律风险的存在，回报类众筹需要注意不要触碰以下几条法律红线：一是融资平台应严格审查项目发布人的信息、相关产品或创意的成熟度，避免虚假信息的发布；二是对募集资金严格监管，保证回报产品按约履行；三是避免以融资平台资金为发行人提供担保。

3、捐赠众筹。捐赠众筹的基础法律关系是赠与。赠与是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人、受赠人表示接受的一种行为，这种行为的实质是财产所有权的转移。目前，捐赠众筹的法律风险主要来自两个方面：一是虚假融资信息，二是募集资金使用不透明。

为了避免上述法律风险存在，笔者认为在金融资产交易平台上发布捐赠众筹项目时，需要注意不要触碰以下几条法律红线：一是融资平台应严格审查发行资格、信息和公益项目的情况；二是对募集资金严格监管，保证公益类项目的专款专用。

4、股权众筹。股权类众筹目前是法律风险最大的一类众筹，也是未来发展空间最大的一类众筹模式，其最可能触碰的刑事法律风险是擅自发行股票、公司、企业债券罪。同样，若达不到刑事立案标准，则属于非法证券类行政违法行为，归属于证券监督管理机关管辖和受理。

中国证券业协会日前发布的《私募股权众筹融资管理办法（试行）（征求意见稿）》，对股权众筹融资的发行方式、投资者、融资者等都作出了明确规定。虽然是“征求意见稿”，但是亮点也颇多：其一，肯定了互联网平台的价值，通过备案登记而不是牌照审批降低了准入门槛；其二，规定资金必须通过专户管理，规范了整个行业的资金流向；其三，明确投融资双方必须实名制，并对投资者的范围进行了约定。从这份“征求意见稿”中不难读出监管机关的监管思路，笔者认为股权类众筹以下六条法律红线不能触碰：一是避免向非特定对象发行股份；二是避免向累计超过200人的特定对象发行证券；三是避免采用广告、公开劝诱和变相公开的方式进行发行；四是融资平台应严格审查项目发布人的信息，避免虚假信息发布；五是对融资方资格进行审核，告知投资风险；六是不得为融资平台本身公开募股。

综上，金融资产交易平台上发布股权众筹项目，应从如下方面规避法律风险：首先，认购人应当是经过注册且通过严格审核的融资平台的会员；其次，认购人数不得超过200人；第三，禁止采用广告、公开劝诱和变相公开的方式进行发行。

（二）金融资产交易平台与PPP模式的结合

1、PPP模式概述

PPP（Public-Private-Partnership），即政府与社会资本合作模式。2014年以来，PPP热度直线上升，被政府视为打破政府垄断和地方债务坚冰的“子弹”。政府力推PPP的原因主要有以下两点：一是城镇化建设和基建投资带来巨量融资需求，而地方政府依赖的土地财政却难以为继，信贷刺激的老路也被证明后患无穷，通过PPP可以撬动社会资本参与基础设施的建设，缓解地方政府财政支出压力；二是有利于缓解地方政府的债务压力，且与预算改革和地方债务改革相得益彰，将隐性债务转变为显性债务。PPP模式通过剥离政府信用，将隐形政府信用转化为企业信用或项目信用。此外，地方政府承诺的财政补贴和税收优惠等将纳入预算管理，符合公开透明化的要求。

目前，我国PPP模式涉及的法律法规、部门规范性文件主要包括《招标投标法》、《政府采购法》、建设部《市政公用事业特许经营管理办法》、《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发43号文）、《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（76号文）、《财政部关于政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》、《发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》等。但是，我国缺乏针对PPP的完整法律法规体系，一方面是现有规定的法律效力不高，另一方面是当前制度层面上还有相互矛盾的地方，例如，财政部与发改委两部门均有意统筹规划PPP项目，其对项目操作制定的流程上尚有出入，一定程度上不利于PPP项目的开展与推进。

2、金融资产交易平台与PPP模式结合的基本业务模式

如下是金融资产交易平台与PPP模式结合的基本业务模式：

 

对于融资平台来讲，法律障碍及应对措施可以参考本文的第四点内容。除此之外，融资平台还需要对PPP项目本身进行调查：其一，政府的信用风险比较高。很多地方政府为了加快基础设施建设，有时候会与合作方签订一些脱离实际的合同以吸引民间资本投资。项目建成后，政府难以履行合同义务，直接危害合作方的利益。例如，在廉江中法供水项目中，政府与合作方签订的《合作经营廉江中法供水有限公司合同》中，政府承诺廉江自来水公司在水厂投产的第一年每日购水量不少于6万立方米，但当年该市自来水日消耗量仅为2万立方米，合同难以执行；又如，在青岛威立雅污水处理项目中，政府在签约后又单方面要求重新谈判以降低承诺价格。很多政府在PPP模式下不懂得改变自身定位，并严格遵守契约精神；其二，PPP项目的还款来源是否有保障。某些地方政府官员为了提升政绩，在短期利益的驱使下，通过过高的固定投资回报率、过高的收费标准和过长的特许经营期以吸引民营资本，但最终又因公共机构缺乏承受能力，导致项目还款来源没有保障。甚至，政府对一些PPP项目承诺特定原因造成的亏损进行补贴，但是并无具体的补贴方案与额度，政府随意开“空头支票”的行为，也给PPP项目的还款来源带来了一定的风险。

 

结  论

随着国家深化金融改革，特别是互联网金融的兴起，在资产证券化、利率市场化的浪潮下，越来越多的金融资产交易平台正在致力于为各类金融资产提供公开、公正、公平的交易平台，为实现资金需求方、供给方的自由撮合交易，促进金融资产流转和产品创新，打造专业化、规范化、标准化的全国性金融资产和金融产品交易平台而努力。然而，诚如笔者前文论述的，在现有法律法规不完善、监管部门不明确的情况下，交易平台挂牌产品相关业务还面临着监管和法律风险，其产品结构、交易模式、投资对象的法律障碍和监管限制，尚需要不同角色的法律工作者共同努力，从而引导金融资产交易平台合法有序和良性发展。●