【摘要】2020年春节，注定是一个不平凡的假期。当权威专家将新冠肺炎疫情定性为具有人传人的传播性疾病后，国务院已将新冠肺炎纳入乙类传染病，并按照甲类传染病管理。全国上下一致行动，采取各种措施隔离，重点疫区更是采取封城举措，以此减少人员流动预防交叉感染。按照各级政府及行业主管部门的通知，各企业所有人员均已相应推迟复工。那么，因新冠肺炎疫情影响，导致建设施工项目延期，合同相关方可否以不可抗力主张免责、工期可否顺延以及如何依法索赔？

    【关键词】不可抗力 情势变更 新冠肺炎疫情 工期顺延 索赔

    一、 一般原则

    1.  疫情导致合同不能履行的，承包人可否免除责任

不可抗力导致合同不能履行可以免责是法定事项，并非合同约定事项，不可以通过合同约定予以排除。疫情及防控措施属于不可抗力，导致合同不能履行的，不能履行的一方，无论承包人还是发包人，可以依据法律规定要求免除责任。

    2.  疫情导致合同不能履行的，承包人没有及时通知，其是否可以免责

《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应在合理期限内提供证明”。该条规定了通知义务，但通知的目的在于避免对方损失扩大，而不是是否可以免责的前提条件。疫情及其防控措施导致合同不能履行的，即使没有及时通知发包人，承包人仍可以依法部分或全部免责，但应承担发包人扩大的损失。如未能及时发出不可抗力通知，承包人可以在依约发出的索赔意向通知书中说明疫情和具体防控措施及其导致不能履行的情况，在随后的索赔报告中提供证明，以起到不可抗力通知和提供证明的效果。另外，疫情及其防控措施导致合同不能履行的，即使没有及时通知发包人，承包人仍可以依法行使解除权并主张部分或全部免责，但应承担怠于通知导致发包人扩大的损失。

    3.疫情导致合同不能履行或者履行困难，发包人和承包人因此签订修改合同工期、价款等实质性内容的补充协议，该补充协议是否可以作为结算依据

疫情导致合同不能履行，按照不可抗力规定可以顺延工期。疫情导致合同履行困难的，按照法律规定的情势变更原则及公平原则，一定条件可以调整合同价格。双方因此签订修改合同工期、价款等实质性内容的补充协议的，可以作为结算依据。

    4.  疫情及防控措施导致春节后复工日期延迟的，如何确定顺延工期的开始日期和结束日期

疫情防控对工程实施提出了新的措施要求，工程实施所需人工、材料、机械等要素取得难度也大大增加。疫情及防控措施导致春节后复工日期拖延的，可以顺延工期开始日期为春节前发包人认可的计划复工日期。可以顺延工期截止日期为本次疫情防控期间具备复工条件之日。复工条件一般至少包括：（1）防控疫情所需的物资到位；（2）管理人员及劳务人员到位且可以进场工作；（3）材料、机械设备可以正常置备并进场。因承包人原因导致不具备复工条件的，或没有采取合理措施尽可能满足复工条件以缩短停工时间，因此延误工期由承包人承担。

    二、本次新冠肺炎疫情致使建设施工项目停工，属于不可抗力或是情势变更，如何定性问题

    1.  不可抗力、情势变更的主要法律依据

不可抗力的法律依据。我国关于不可抗力的相关规定主要来自《民法总则》、《民法通则》、《合同法》。其中，《民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。《民法通则》第一百零七条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外”。《民法通则》第一百五十三条规定：“本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。

关于情势变更，其在现行法律法规中并未规定，而是出于《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平的或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并根据案件的实际情况确定是否变更或者解除”。

    2.  不可抗力、情势变更的法律效力

因不可抗力不能履行民事义务的，根据不可抗力的影响程度，依法可以部分免除或全部免除法律责任。因情势变更原因不能履行民事义务的，可以变更或解除合同。

3. 新冠肺炎疫情被认定为不可抗力的法律依据

根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条和《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，新冠肺炎疫情被认定为突发公共卫生事件后，为保护人民群众身体健康和生命安全，政府及有关部门采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同或不能及时行使权利的，新冠肺炎疫情发生宜认定属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。

    三、疫情之下，不可抗力的认定规则及审判实践

    1.疫情防控期间工期延误的，其顺延天数是否包括春节假期天数的问题

依据《合同法》第一百一十七条的规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”。疫情及防控措施导致实际工期较合同工期延长的，承包人可以按照合同约定程序申请顺延合同工期。一般春节假期是承包人可以预见的，不属于疫情及防控措施延长的期间，因此不包括在可以顺延工期范围内。但是值得注意的是，在根据疫情防控需要延长的春节期间，与上述一般纯洁性假期不同。

    2.承包人春节复工后，可否以不具备复工条件要求工期顺延、补偿损失的问题

参照发包人擅自使用未经竣工验收工程后不得以部分质量不合格为由主张权利的法律精神，除非与发包人签订的补充协议另有约定，承包人春节后复工即视为工程具备了复工条件，承包人原则上不得以不具备复工条件为由要求顺延工期、补偿损失。但是，在复工后，由于疫情及防控措施中的不可预见因素，导致工期拖延和经济损失的，承包人仍可以主张权利。

    3.建设工程因疫情影响而停工的，其是否可以适用不可抗力作为免责事由

根据疫情防控工作要求，建设工程停工或迟延复工的，施工人可以不可抗力为由提出免责或部分免责主张，但其应按合同约定的程序，及时向监理、业主方提交相应签证单，办理相关确认手续。

需要注意的是，在建设工程施工合同下，如果仅是因为疫情防控要求停工或者迟延复工的，则施工方可以主张免除的是逾期完工的违约责任，除非按照发包方要求取消整体施工合同。

    四、经济索赔程序及一般规则

    1.因不可抗力的证明材料，通常包括哪些证明文件

可以提供的证明材料包括但不限于：（1）地方政府和住建部门关于暂缓施工、延期开工、复工的文件；（2）地方政府发布的交通管制和人员管制通知；（3）住建部门发布的有关开复工前提条件或批准程序的通知；（4）材料、设备受疫情影响无法采购的证明（如停产、停运、限运等通知）；（5）项目人员因疫情被隔离、诊疗或医学观察的证明（如，诊断报告，隔离通知）；（6）施工现场受疫情影响不具备施工的条件的证明（如，停水停电、临时征用等）；（7）为满足住建部门开工、复工前提条件所采取必要措施的证明材料等。

    2.疫情防控期间承包人停工损失如何承担，合同约定与相关文件规定不一致的，如何适用依据的问题

法律规定不可抗力的免责范围为“违约责任”。法律并未限制合同对不可抗力造成的其他后果进行约定。疫情导致合同不能履行的损失，包括停工损失，按照合同约定承担。

    3.疫情防控期间承包人的停工损失，合同没有约定如何承担，双方又没有签订补充协议的，该损失如何承担的问题

按照《合同法》第六十一条的规定，疫情防控期间承包人停工损失如何承担，合同没有约定、双方又没有签订补充协议且无法按照合同条款确定的，按照交易习惯确定。双方交易习惯难以确定的，按照行业交易习惯确定。按照行业交易习惯《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用合同条款第17.3.2条，疫情导致承包人的损失承担方式如下：

（1）停工期间必须支付的工人工资由发包人承担。

（2）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

（3）除了以上两项外，承包人停工损失由发包人和承包人合理分担。

    4.疫情导致工期延长，发包人仍要求按照合同工期竣工的，承包人如何主张因此增加的相关费用问题

疫情及防控措施导致工期延误的，承包人可以按照法律规定顺延工期。承包人没有义务仍按照合同工期竣工。在此情况下，发包人仍要求按照合同工期竣工的，是单方面修改合同的行为，需要征得承包人同意。双方就该赶工行为及其费用补偿未达成一致的，承包人可以拒绝赶工。承包人同意赶工但未与发包人签订补充协议明确赶工费用的，按照经发包人批准的赶工施工方案与原施工方案的变化来确定赶工费用预算，并根据实际履行情况结算。

    五、承包人与发包人之间的损失补偿原则

承包人与发包人之间如何承担损失，按照双方当事人具体合同约定执行。例如：2013版《建设工程施工合同（示范文本）》第17.3.3项约定，“不可抗力导致人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按照以下原则承担：（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；（5）由不可抗力引起或将引起的工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。”

综上所述，若在本次新冠肺炎疫情期间，按照合同约定应当开工，但因受本次疫情影响，政府采取隔离措施，并限制企业人员流动而停工的，依法应属于不可抗力因素，承包人依法有权向发包人申请工期顺延或向其申请赶工措施费等补偿请求。但承包人还应当及时向发包人发送相关通知并附以有效证明。笔者在此提醒，并非在本次新冠肺炎疫情期间，承包人所有的损失均属于不可抗力范围，而是根据具体情况具体分析。如，若因承包人自身的原因违约就不属于因本次疫情主张不可抗力而免除自身责任的理由。