2016年6月25日至26日，上海市律师协会公司与商事业务研究委员会、特邀会员工作委员会在上海交通大学医学院懿德楼会议厅举办为期两天的“新常态下法律风险管理论坛”。论坛共分四个议程，其中6月26日上午的议程为“改革调整法律风险管理”分论坛，邀请到上海市法学会破产法研究会会长、上海交通大学博士生导师韩长印教授以及上海市锦天城律师事务所高级合伙人朱林海律师担任主讲嘉宾，分别以“困境企业的法律救济和风险管理”和“破产重整—供给侧改革的法律途径”为题作主题发言。论坛还邀请了上海市国资委政策法规处处长陈昶、上海市高级人民法院民二庭副庭长俞巍与华东政法大学博士生导师杨忠孝教授担任论坛嘉宾。

论坛由上海市律师协会特邀会员工作委员会副主任童丽萍主持。童丽萍以最高人民法院于2016年6月15日公布的企业破产重整及清算十大典型案例为题，简要阐述当今市场企业整体长期存活率逐渐降低的现状，越来越多企业关心陷入困境后能够采取的救济措施，这也使破产这一法律程序愈发受到重视。在当今市场体制下，企业在陷入经营困境后选择破产重整或清算作为救济手段是相当必要的，而如何帮助企业摆脱困境、获得重生正逐渐成为包括政府官员、专家学者、律师等在内的各界人士都十分关注的课题。

一、困境企业的法律救济和风险管理

事实上，企业陷入困境并非是罕见的情况，毕竟没有企业是长生不老的，而退出市场（破产清算）和获得重生（破产保护）就是破产制度的两大主要内容，也是帮助困境企业最有效的两种救济手段。困境企业在使用这些救济手段的过程中究竟会面临哪些法律问题？

（一）困境企业的定义

“困境企业”本身并非法律上的概念，而是指企业因现金流不足而陷入停止支付的状态，主要分为债权到期、债权人提出清偿要求以及债务人无力清偿三种情形。而第三种情形即是《破产法》第二条所规定的内容。现金流不足是企业陷入困境的最核心因素，而优化现金流的方式，除企业本身的经营策略外，内贸与出口商业信用保险的运用亦是企业应当重点关注的一剂良方。通过保险公司的介入能够最大程度降低因对方违约造成的资金流风险。

（二）困境企业的法律救济途径

困境企业自身作为债务人，首先有权自行申请破产。部分企业仍持“申请破产是不光彩行为”这样的错误观点。然而企业自行申请破产清算恰恰是对自身的法律保护和救济。同时，困境企业自愿提出破产申请还有以下有利方面：

1、实务中存在不少因部分债权人不愿意减免债务导致企业被“逼死”、错失重生机会的例子，而破产和解制度能够拔除“钉子户债务人”（过半数债权人且超过总债权额四分之三通过同意），使企业获得债务减免；

2、能够通过重整程序一揽子解决担保物权等“内忧外患”问题；

3、重整期间债权的利息停止计算，防止企业损失扩大；

4、债务人能够获得财产自动冻结之效力，即避风港功能。防止因部分债权人强制执行财产导致公司彻底停运，困境企业的经营情况进一步恶化。当然，根据《破产法》第三十一、三十二条之规定，法院有权撤销申请破产前一年内债务人不合理处置财产的行为以及6个月内债务人的个别清偿行为，困境企业若有申请破产的打算，应注意上述两个时间节点，早做谋划。

另一方面，债权人申请企业破产的初衷及优势则更为显而易见。首先通过申请债务人破产，能够阻止其他债权人通过提起个案诉讼进行个别抢先执行，防止自身债权无法实现。同时，通过申请破产清算，借助司法力量，挖掘出债务人的全部财产，包括可能隐匿的财产以及已经事先转移的可撤销财产。另外，根据《破产法》及《公司法解释二》相关法律规定，公司股东、董事、高管等对公司无法清算、财务政策灭失等存在过错的，债权人还可依据前述规定通过破产程序直接向个人追究相关民事责任。

（三）困境企业破产救济可能存在的风险隐忧

破产程序虽然能够通过灭失公司主体资格而解决债权人与债务人间的各种法律纠纷，但在实务中仍存在重重隐忧和障碍，主要体现在三个方面。首先，在破产重整中，由于通常会引入新的投资方使公司重获新生，大股东就可能存在对丧失公司控制权的疑虑。除非公司清算后资产大于负债，否则大股东极有可能抗拒申请进入破产程序。其次，由于进入破产程序后，以破产管理人接管公司为原则，公司自行管理为例外。公司之前高薪聘请的董事、高管等同样有着失去自身职位及高收入的担忧，这也会阻碍公司顺利进入破产程序。另外，随着《公司法》步入注册资本认缴制时代，股东本可享有自行约定出资期限的权利。但若公司申请破产，将打破章程约定的期限，加速到期股东的出资义务。当然，中国《破产法》及其制度还处于不断优化的阶段，立法部门应当就上述问题作出进一步的规定，尽可能消除隐忧，使得破产制度得到更好的推行和发展。

二、破产重整—供给侧改革的法律途径

在2015年11月10日召开的中央财经领导小组第十一次会议上，习近平总书记首次提出“供给侧改革”这一概念，并指出其主要任务是“三去一降一补”，即“去产能、去库存、去杠杆、降成本、补短板”，其中核心就是“去产能”。在当今市场经济运行过程中，破产及重整对“去产能”起到了举足轻重的作用。

（一）《破产法》在供给侧改革中的重要作用

供给侧改革的背景是由于过去十数年中大量资本进入投资回报率与社会需要程度较低的行业，与此同时缺乏宏观资源整合及各级地方政府的长远计划，造成产能过剩、经济增速下行、供给结构扭曲等问题。部分企业在此情形下选择采用停产、减产或自行关闭的处理方式，但这并不能解决企业用工成本、到期负债等问题。少部分企业甚至直接选择“跑路”，置员工合法利益于不顾，这显然与法律原则和社会信用相悖，亦不能彻底达到“去产能”的目标。随着近年来破产案件在法院受理的门槛逐渐降低、制度不断完善，破产清算或破产重整逐渐成为能够市场化、法制化解决上述问题的最佳途径。

（二）破产及重整的优势特点

破产清算及重整具有其他救济途径不可替代的优势和特点，主要体现在四个方面：

1、由于破产程序能够对债务人的资产进行全面清查，且管理人通过控制成本、有效节流等手段，可以最大程度保护债务人资产。此外，通过积极追收对外债务、合理开源、行使撤销权等方式，管理人可以为债务人持续创造收益；

2、通过破产程序能够维护广大债权人利益,体现市场公平。执行程序中经常发生部分债权人全额获得受偿，而其他债权人全部落空的情况。在破产清算中，所有债权均要求统一申报。这一程序能够保证所有债权人平等知晓并受偿。此外，破产管理人对债务人的账册一般不作实质性审查，而是通知一切可能的债权人进行申报，避免部分债权人因未及时注意法院公告内容而无法申报债权；

3、破产程序能够解决“执行难”问题，尤其在于保证轮候查封的债权人的合法权益；

4、通过破产程序能够实现资源优化、保证社会稳定。市场经济是竞争经济，维护正常的市场经济秩序，让不适合竞争环境的企业逐渐退出，才能使社会资源的配置有序化。同时，破产程序使得企业除了清算注销，还可以通过重整、和解等方式获得重生。另外，破产程序优先保障企业职工的利益，并且给予劳动者充分的缓冲期，让其寻找新的就业机会，避免劳动者因被拖欠薪资或突然失业而造成的社会冲击。

（三）办理破产案件中的疑难问题

破产制度虽然在近几年得到不断推进，但在实务中仍存在不少难以解决的棘手问题。如集团下属的关联公司常出现相互担保又同时陷入经营困难的情况，在主债务人与担保人同时破产的情形下，管理人究竟应该如何解决债权人重复申报的问题？担保人承担民事责任后，追偿权又应如何向债务人申报？此外，在债务人涉及融资租赁合同履行，且剩余租金数额明显小于租赁物价值的情况下，虽然管理人认为继续支付租金获得租赁物所有权的确能够增加债务人的资产额，但是全额支付租金是否影响其他债权人利益，目前尚缺少相关法律规定予以明确，也给管理人行使职权变得困难。实务中管理人的权限问题也存在不少争议，在破产重整中，核心高管的流失往往意味着重整失败，但留用高管又须支付高额劳动报酬，在各方平衡过程中破产管理人的调整权限究竟多大？对公司具有重要影响的合同，管理人又是否有权选择解除或继续履行？上述权限问题在法律中均没有明文规定，也就造成实务中管理人无法依照现有法律依据有效地解决这些棘手问题。最后，破产案件中由于会涉及到工商、税务、社保、银行等一系列政府机构或金融机构，如何相互协调、相互配合，亦是摆在破产管理人面前的现实问题。

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

供稿：上海市律师协会公司与商事业务研究委员会

执笔：张浩然  上海市海华永泰律师事务所