随着电子商务的不断发展，在线购物已成为人们日益重要的购物渠道。在网上交易量迅猛增长的同时，也出现了大量侵犯商标权的假冒伪劣商品。在界定诸如购物网站一类的在线服务提供商对此类商标侵权行为应承担何种责任义务之前，我们应首先明确在线服务提供商在此类交易过程中扮演何种角色，然后才能去找寻它与商标权利人之间权利义务的平衡点。

电子商务发展早期，国外的案例通常将在线服务提供商视为一个中立性平台，它只是为在线交易提供网络服务，其本身并非在线交易的双方。我国电子商务正处于发展时期，加之我国现行立法对电子商务中商标等知识产权的保护并不完善，如果现在就过分加重在线服务提供商的义务和责任，将不利于我国电子商务的进一步发展。因此，参照近期国内外的几个相关案例，我们认为目前比较合理的做法是让在线服务提供商对保护商标等知识产权尽到适当合理的注意或审慎义务，即对被投诉的，具体的侵权行为者给予严厉惩戒，而不能一味地要求在线服务提供商突破其义务底线，不顾运营成本，对所有用户的商品都进行事先逐一排查。

2010年4月，美国第二巡回法院在Tiffany公司诉ebay公司网上销售侵权商品上诉案的判决中指出，ebay作为在线服务提供商，只是一个提供服务的中间人，其义务与对商品有重要意义的制造商和经销商不能等同。尽管ebay在广泛意义上知晓其网站上存在侵犯Tiffany商标的商品，但ebay毕竟只是中间服务提供者，其不参与侵权商品的后续交易。因此，只有当ebay对侵权商品的认知达到“具体认知”（specific knowledge），而非“广泛认知”（general knowledge）时，即知道有特定的、具体的侵权者时，如果它不采取合理的救济措施，才有可能承担责任。

2011年7月12日，欧莱雅(L’Oréａｌ?雪公司诉ｅＢａｙ公司网上销售侵权商品这场旷日持久的商标侵权案也有了判决结果（Ｃ－３２４／０９）。欧盟法院认为，根据《欧盟电子商务指令》（ｅ－Ｃｏｍｍｅｒｃｅ Ｄｉｒｅｃｔｉｖｅ）如果在线服务提供商在其用户实施的侵权交易行为中不是扮演中立者的角色，而是起到了积极的作用（ｐｌａｙ ａｃｔｉｖｅ ｒｏｌｅ），主要是指帮助优化网店页面和商品促销，或对交易行为有控制能力，那么此类在线服务提供商就不能适用一般豁免（ｇｅｎｅｒａｌ ｅｘｅｍｐｔｉｏｎ），而应对商标侵权行为承担相应的责任。只有当在线服务提供商限于对数据的自动处理，在技术上保持中立时，才可能适用《欧盟电子商务指令》的免责条款。另外，欧盟法院还进一步指出，即使在线服务提供商未起积极作用，但如果其在知晓侵权行为后未能及时删除相关数据或链接或者没有采取必要的措施阻止侵权的进一步发生?熏即违背了作为一个“尽职经营者”应履行的必要义务，也是不能免责的。尽管欧盟法院的此次判决倾向于加强对商标权利人的保护，但同时却强调，任何要求在线服务提供商对用户商品的所有数据进行主动监控或提供地毯式监控的救济都是难以获得许可和支持的。在线服务提供商应当做的是及时对已被投诉的具体侵权行为采取措施，以防止将来可能继续发生的侵权。

无独有偶。２０１１年４月，上海市第一中级人民法院在号称“淘宝败诉第一案”的衣念（上海）时装贸易有限公司诉杜某某、浙江淘宝网络有限公司侵犯商标专用权纠纷上诉案的判决（（２０１１）沪一中民五（知）终字第４０号）中也运用了与欧盟法院相似的理论基础。上诉法院之所以判决淘宝败诉，很重要的原因在于，淘宝怠于行使一个“尽职经营者”的勤勉义务。淘宝多年来在连续接到衣念公司的侵权投诉后，除了对具体的多次被投诉者采取简单的删除链接的方式外并没有采取其他任何处罚措施，从而使得大量相同的侵权者能一而再，再而三地实施同样的侵权行为。很明显，淘宝的做法既违背了当时有效的《用户行为管理规则》中对多次侵权者进行限制发布商品信息、扣分、直至冻结账户等处罚措施的条款，也未尽到“尽职经营者”的勤勉义务，其主观上存在过错，因而应承担相应的责任。

从上海市一中院的判决理由中我们发现，作为在线服务提供商的代表，尽管淘宝在此次的商标侵权案中败诉，但其败诉的主要原因并非在于法院要求淘宝必须积极全面的进行事先调查，即法院并未在原有的基础上加重在线服务提供商的监管责任，而是在于淘宝对于那些只要不是疏忽就能发现的连续性侵权行为所表现出来的怠慢、懒惰的消极态度。从另一方面来说，作为在线服务提供商，淘宝的这种怠于行使其基本监管义务的消极态度是对侵权行为者的纵容，因而是不能被法律所容忍的。同欧盟法院一样，上海市一中院并没有要求在线服务提供商必须对所有的商品采取事先的地毯式监管，而只是要求其在一定范围内，对已知的、具体的、重复性的侵权行为者适用更为严厉的惩罚措施，这是在线服务提供商应该做到，而且也有能力做到的。

不可否认，一些在线服务提供商基于其寡头地位，确实疏忽了作为“尽职经营者”的监管义务，这是法律需要惩戒之处。但实际情况也并非像一些人描述的那样，缓和商标权利人与在线服务提供商之间权利义务的矛盾已经到刻不容缓的地步。尽管我们未作具体的数字统计，但从十几年来对相关案件的办案经验来看，我们认为在中国，电子商务中的商标侵权大部分还是集中在少数知名品牌上，我们并不能人为地夸大其矛盾程度。而在线服务毕竟也只是电子商务中的一个环节，它同交易中的其他环节地位应当是平等的，我们不能任意提高或降低其在交易环节中的地位。在线服务提供商凭借其自身所有的合理范围内的技术很难从诸如价格、质量、外形等对侵权商品做出实质性的判断，因而法律不能要求在线服务提供商不顾成本地去穷尽电子交易环节中一切可能出现的商标侵权行为，这是不合理也是不可能实现的。

基于此，法律应当尽可能地为在线服务提供商划出一条相对清晰的责任义务界限。

我们认为，在线服务提供商虽然不用进行积极全面的事先调查，但在对具体的被投诉侵权行为予以及时、恰当的处理时，还应在合理的谨慎范围内，对其提供的网站服务进行修整，可以像刘春泉学者提出的那样实行“推荐性后台实名制”，从而方便辨认在线商品销售者的身份，使得在线交易更加透明。同时，我们也应认识到，打击电子商务中的商标侵权行为还要更多地依赖公权力的介入，通过行政和司法等手段来判别哪些是侵权行为，并对其进行惩治。另外，商标权利人也应积极进行相应的监控。只有各个环节共同努力，对电子商务中商标权的保护才是最有力的。●