跨境交易下的管辖冲突与正当程序：香港法院仲裁司法审查的实践

2020年第11期    作者:上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）商事仲裁研究中心    阅读 2,813 次

编者按：

近期，香港高等法院原讼庭在HCCT 62/2018号案中裁定撤销了一份执行由台湾地区“中华仲裁协会”仲裁庭作出仲裁裁决的命令，理由是该仲裁裁决处理了不属于提交仲裁的分歧、裁决了超出提交仲裁范围的事项，且一方当事人未能在仲裁程序中公平地获得陈述其主张的机会。值得注意的是，在该份裁定中，香港法院着重分析了同一商事交易中多份关联合同约定不同争议解决机制时如何确定相关争议管辖的标准，提出裁判者应当对争议解决条款进行细致和具有商业头脑的解释，通过寻找“争议的重心”和“商业的核心”，从而认定哪项管辖条款更接近当事人的诉求；此外，香港法院还就仲裁庭应当如何审慎地确保各方当事人有公平和充分的机会对争议发表意见和提出主张，以避免作出“出人意料”的裁决进行了分析说理。该案裁定对于相关商事主体和裁判者如何妥善应对跨境交易中常见的争议解决条款冲突问题、如何正确处理商事仲裁中的裁量权与陈述权之间的关系，具有一定的借鉴意义。本文将对本案予以简要介绍，以飨读者。

一、案件背景

X公司是一家根据台湾地区法律成立于1993年的人寿保险公司。2007年，X公司被自然人ET和JH收购。2014年，因日益恶化的财务状况，根据台湾地区保险法，X被接管。2016年，X公司进入破产重整程序，由“台湾保险安定基金”担任重整人（以下称“重整人”）。

根据相关部门对X公司的调查，在2007年，ET和JH就利用其公司大股东的地位，主导了X公司为其在英属维京群岛设立的子公司Y向某银行（以下称“银行”）申请贷款的交易，其中与本案直接关联的一系列交易发生在2008年。当年3月7日，VC信托公司（以下称“受托人”）设立了AB信托。按照信托契约书（Trust Deed）的说明，受托人将设立一个单位投资信托计划，根据信托契约书的条件发行信托份额，为份额持有人管理AB信托的资金。信托契约书的准据法是泽西岛法。

同样在2008年3月7日，受托人以自己的名义在银行的新加坡分行开立了账户，并与银行签订了一份资产质押协议（Pledge of Assets，以下称“质押协议”），以其账户内资产为银行设定质押，用于担保Y公司或受托人对银行的到期债务。相应地，银行将继续向作为指定借款人的Y公司提供贷款。质押协议第24条约定其准据法为新加坡法，受托人不可撤销地服从新加坡法院的非专属管辖权，但银行可向受托人住所地或任何财产所在地法域法院提起针对受托人的诉讼。

2008年3月8日，作为AB信托的单一份额持有人，X公司向受托人和银行去函确认其同意上述资产质押，以保证银行按银行与Y公司不时商定的条款和条件向Y公司提供贷款。同时，X公司还基于信托契约书的条款，同意受托人与银行签订质押协议。

2008年4月7日，ET代表X公司认购了价值1.48亿美元的AB信托单位份额。同日，X公司向银行去函告知这一情况，并通过将其在银行香港分行的现金和有价证券转移到新加坡分行来完成上述认购。

同样在2008年4月7日，X公司与银行签订了一份全权资产委托管理授权书（Discretionary Investment Management Mandate，以下称“授权书”），授权银行全权管理受托人在银行新加坡分行开立账户中的财产。授权书第17条约定该授权可以基于双方书面同意而终止，也可以基于任意一方提前3个月向对方发出书面终止通知而终止。授权书还约定一旦其终止，X公司应全面负责管理资产，迅速采取一切必要的行动以使银行完全受偿。授权书第22条约定授权书的准据法是台湾地区法律，并约定与授权书有关的一切争议将提交台湾地区“中华仲裁协会”仲裁解决。

二、争议的发生

在2014年接管X公司后，重整人向银行发出终止授权书的书面通知，并要求银行返还其新加坡分行账户内的X公司财产。银行不予同意，称其基于质押协议仍享有对该等财产的权利。重整人认为，Y公司实际是一个由ET和JH控制的投资实体，通过这个交易架构，ET和JH与银行合谋，骗取和不当处置了X公司所持有的财产（从投保人处获得的保费）；相关当事人之间签订的包括质押协议、授权书等在内的一系列投资协议，目的就是为了让X将其资产抵质押给银行，换取银行对Y的贷款，以最终让ET和JH获利。银行则认为，其根据X公司的申请向Y公司支付的总计2.4亿美元的贷款是由于受到ET的欺骗，尽管ET目前已经被判刑，但这笔贷款尚未被偿付，故银行本身也是X公司前高管欺诈行为的受害人。

2016年8月，X公司依据授权书中的仲裁协议以银行为被申请人提起仲裁，案件由“中华仲裁协会”受理。X公司认为，根据授权书的约定，其有权提前三个月书面通知银行终止授权书，并要求银行返还开设在新加坡分行账户内的财产。同时，X公司还提出，X公司在上述交易结构下实质上并无任何商业利益，故根据新加坡法律，授权书因缺乏对价（consideration）而无效。退一步说，即使授权书在新加坡法下有效，其实质基于银行员工与ET、JH勾结，协助、隐瞒、掩盖ET、JH违法行为而产生，故违反了台湾地区法律关于保险公司不得为他人债务提供担保的规定。X公司还指出因为银行存在疏忽，导致X公司因ET和其他人的侵权行为而遭受损失。

在仲裁之前，银行曾依据质押协议向新加坡法院提起诉讼，要求确认质押协议依据新加坡法是合法有效的。在仲裁中，银行亦向仲裁庭提出中止仲裁程序直至新加坡法院的前述诉讼程序完结，但未能得到仲裁庭同意。尽管如此，银行坚持认为质押协议的效力应当由新加坡法院而非本案仲裁庭来认定。

三、仲裁裁决

仲裁庭于2017年11月在台北作出了支持X公司主张的裁决书。仲裁庭认定：

（一）X公司作为一家在台湾地区成立的人寿保险公司，其行为受制于台湾地区保险法律法规的规定；AB信托是依据泽西岛法律设立的，故其对于台湾地区而言属于海外基金；X公司认购了AB信托份额，并将自己的资产转入AB信托账户，失去了对资产的所有权和控制权，根据台湾地区法律，X公司对AB信托的认购行为构成投资。

（二）根据台湾地区保险法第146-4条，保险公司的海外投资受限于特定类型，即外汇存款、国外有价证券、设立或投资国外保险公司、保险代理人公司、保险经纪人公司或其他经主管机关核准之保险相关事业和其他经主管机关核准之国外投资，而认购AB信托份额超出了允许进行海外投资的范围，违反了第146条的规定；台湾地区保险法属于强制性禁止性规定，根据台湾地区民法典第71条，违反该等规定的行为在法律上属于自始无效的行为；因此，包括第146条在内的台湾地区保险法条款属于效力性条款而非执行性条款，具有致使X公司认购AB信托份额的行为无效的效力；由于X公司认购AB信托份额的行为违反了台湾地区保险法律法规，该行为自始无效，X公司转移至AB信托账户的资产仍为X公司的资产。

（三）对X公司资产的处置属于台湾地区法律问题，因此X公司将其资产质押的法律行为应当依据台湾地区的法律规定来研判；台湾地区保险法第143条禁止保险公司向外借款、为保证人或以其财产提供为他人债务之担保，故X公司将其财产质押与银行以担保Y公司对银行的还款债务的行为违反了第143条的规定；第143条同样是效力性规定，故违反第143条的法律后果是X公司为银行设立的质押也是无效的。

（四）在X公司终止授权书的情况下，银行有义务向X公司返还委托财产，因为X公司认购AB信托的行为自始无效，X公司与受托人之间并未形成信托法律关系，也不存在X公司要基于信托契约书赎回其信托份额的情形；鉴于X公司认购AB信托的行为和受托人执行质押协议的行为都自始无效，银行必须直接要求受托人将财产返还X公司；即使对AB信托份额的赎回仍存在疑问，X公司也应向受托人提出赎回请求，以将此类资产收回并归还X公司。

（五）鉴于仲裁庭已经认为银行有义务向X公司返还资产以恢复其原状，仲裁庭没有必要再分析关于质押协议在新加坡法下的效力和执行性问题，以及其他与X公司侵权主张有关的争议。

最终，仲裁庭于2018年1月4日裁决银行向X公司支付193,848,116.19美元、利息和95％的仲裁费用。

四、裁决的执行程序

裁决作出后，X公司向香港高等法院申请执行裁决。2018年10月9日，香港高等法院作出命令同意执行裁决。2018年10月24日，银行根据香港《仲裁条例》第86条规定向香港高等法院入禀申请要求撤销执行裁决命令，称仲裁裁决处理的事项或分歧不属于当事人提交仲裁的范围、裁决包含了对超出提交仲裁范围事项的决定，导致银行无法在仲裁中陈述其案件主张，并且执行该裁决将违反公共政策、执行该裁决将导致不公正。

具体而言，银行认为仲裁庭关于X公司因违反台湾地区保险法第146条而致使其认购AB信托份额及处置其资产的行为无效的结论，与X公司和银行在仲裁程序中聘请的台湾地区法律专家对该条已经达成的共识并不一致，即第146条中关于投资禁止的条款应当是执行性规定而非效力性规定，违反执行性规定会导致罚款等行政处罚，但不会导致交易无效，仲裁庭承认了这一共同点，并在裁决书对此有所提及。此外，当事人在仲裁中已经形成的共识是虽然台湾地区法律与此有关，但新加坡法律是确定质押协议效力的准据法，仲裁庭以台湾地区保险法第146条为效力性条款，认定包括质押在内的X公司资产处置行为无效，这让银行感到非常意外，也构成了其主张仲裁庭管辖范围过大的依据，而且其在仲裁程序中没有机会就此观点进一步进行陈述。

五、香港法院的意见

香港高等法院原讼庭Mimmie Chan法官针对银行的抗辩，就本案归纳如下争议焦点：第一，裁决是否处理了仲裁协议没有考虑到或不属于提交仲裁的分歧、是否包含了超出提交仲裁范围事项的决定（《仲裁条例》第86条1d项ii目）。第二，银行是否因其他理由而未能在仲裁程序中陈述其主张（《仲裁条例》第86条1c项ii目）。

（一）关于第1项争议焦点

X公司认为，授权书的仲裁条款范围非常广泛，覆盖所有因授权书产生或与之有关的争议。同时，授权书也是X公司与银行之间关于运行信托账户和处置其中资金的唯一协定。仲裁的争议涉及X公司终止授权书，以及银行在此情况下是否负有向X公司返还账户中资产的责任，这显然属于仲裁条款的范围。同时，X公司在仲裁中的一贯主张是整个交易结构，包括X公司认购AB信托份额并将X公司的资产质押与银行是非法的，进而X公司在台湾地区法下无权将其资产质押为第三人债务提供担保；在仲裁庭采信其观点认为X公司不具备台湾地区保险法下的资产质押行为能力的情况下，质押协议是否具有新加坡法律规定的可执行性问题也就不需要仲裁庭来裁定。

相反，银行则认为，授权书和质押协议是由不同当事人订立、涉及完全不同交易的两份独立合同，质押协议的主体是银行和受托人（AB信托财产法律上的持有人），其只涉及AB信托结构中为Y公司向银行的借款提供增信担保的部分，而授权书则涉及AB信托结构中X公司的对外投资部分，且仅限于X公司授权银行管理受托人开立账户中的资产投资。因此，授权书本身既不是AB信托结构的设立依据，也不是X公司处置其资产的法律文件。考虑到相关文件签署的先后时间，银行认为所有这些情况都应被视为授权书各方在执行授权书时应有所了解的情况，并作为解释各方在授权书下的意图及其中所载仲裁条款的事实依据，即X公司和银行均知道双方已就设立系争交易结构订立了不同的协议，而在不同的协议下有不同的争议解决机制。银行进而认为，现有仲裁裁决的前提是仲裁庭认定X公司的资产质押和X公司对AB信托的认购违反台湾地区保险法而无效，但关于质押的有效性问题，属于受托人与银行作为质押协议的当事人所约定的管辖条款的范围，应由新加坡法院根据新加坡法律予以确定，而不应在X公司与银行之间在授权书项下就双方管理账户资产的权利和义务的争议仲裁中予以确定，仲裁庭也没有对AB信托的合法性或其他方面事项作出裁决的管辖权，特别是在作为质押协议和信托契约书当事方的受托人甚至不是本案仲裁当事人的情况下。

Mimmie Chan法官同意银行的观点。她认为，根据本案的事实，由于双方当事人签订了多份相关的商业协议，这些协议涉及双方关系和交易的不同方面，在确定双方当事人关于如何处理其争议的意图时，根据权威判例和学术论述，适当的检验标准是识别索赔的性质、确定与该争议和索赔关系最密切的协议（at the centre of gravity of the dispute or at the "commercial centre of the transaction" in question），这需要法官对争议解决条款进行仔细和具有商业头脑的解释，包括了解在若干相互关联的合同协议中，哪些协议实际产生了争议，并通过确定争议的重心，从而确定哪项管辖条款更接近当事人的诉求。本案中，与受托人根据X公司的指示并在X公司知情和书面同意的情况下，以银行为受益人签署的质押协议关系最为密切的问题是质押的合法性和有效性，故质押协议无疑是银行、受托人、X公司和Y公司之间建立担保关系的“重心”和“商业核心”，而质押协议的当事人已明确同意有关质押的有效性或可强制执行性的任何决定及裁断将并由新加坡法院依据新加坡法院处理。因此，在本案中，仲裁庭在认定X公司的资产处置行为受台湾地区法律管辖且违反台湾地区保险法相关规定后，理应无权再作出进一步约束X公司和银行在质押协议项下权利义务的认定，即认为X公司同意受托人将AB信托资产质押与银行的行为同样因违反台湾地区法律而导致资产质押无效、银行因此有义务在委托书终止时将账户中的资产返还给X公司。X公司以认购AB信托的方式进行质押及其资产处置尽管违反台湾地区法律，但这一行为并不必然导致在新加坡法下受托人执行质押的行为也是无效的，该问题显然必须根据与质押协议效力关系最为密切的管辖条款来确定，更何况受托人的行为能力问题也应当依据信托契约书的法律即泽西岛法律来确定。换言之，假设根据新加坡法律该等质押是有效的，那么X公司终止授权书后的“自得”结果自然就不是仲裁庭在裁决中所认定的银行应当返还质押财产。当事人对质押及其有效性的 “选择”是根据新加坡法律在新加坡法院进行诉讼，这种选择应当得到仲裁庭的尊重，这是仲裁庭根据授权书仲裁条款对其管辖权的限制，也是当事人提交仲裁的范围。

基于上述分析，Mimmie Chan法官最终认定，虽然授权书的终止及授权书各方的权利及责任须提交仲裁，但质押所设立担保的有效性却不一样；如果授权书终止的后果令质押的有效性及银行持有质押资产权利的有效性受到质疑，则该问题必须交由新加坡法院作最终裁决；由于仲裁庭关于质押无效和X公司认购AB信托无效的结论是其裁决银行有责任在授权书终止时将账户中的资产返还给X公司的关键依据，而这些认定超出了仲裁条款的范围，也超出了当事人向仲裁提交争议的范围，因此根据《仲裁条例》第86条第1d项的规定，香港法院不能支持该裁决的执行。

（二）关于第2项争议焦点

银行认为其在两个关键问题上没有获得陈述案件的机会，即台湾地区保险法第146条的性质及其对X公司认购AB信托份额之行为效力的影响，以及该等认购行为被认定无效后的法律后果。银行提出X公司是在庭后代理意见中第一次提出违反台湾地区保险法第146条将构成法律行为无效的观点，彼时银行已没有机会再对该等主张提出异议，故仲裁庭在裁决书中对上述问题的径行裁决对银行而言是“出乎意料”的。X公司则认为，银行在仲裁中完全有机会就台湾地区保险法第143条、第146条的性质以及这些条款对交易、质押和转入账户的资产的效力向仲裁庭提出意见，事实上银行也确实这么做了，故第146条作为效力条款对X公司的交易和资产转移的效力问题已经是在仲裁“舞台中央”的问题，而且庭审记录显示仲裁庭在布置庭后程序时已经要求各方在庭后意见中关注新加坡法和台湾地区法下关于投资的效力及违法后果，故在银行已经获得陈述案件机会的情况下，即使裁决结果超出其“意料”，也不违反正当程序。

Mimmie Chan法官认为，在决定是否有理由撤销或拒绝执行仲裁裁决时，法院不关心裁决的是非曲直或仲裁庭的推理是否正确，相应的，法院关注的是仲裁程序的正当程序和结构完整性；仲裁的所有当事人都有权了解他们必须面对的案件、检验和质疑对方提出的主张、对争议作出评论，并准备证据以应对；当一方当事人申诉其未能陈述案情时，所涉的行为必须是 “严重的甚至是令人震惊的”，法院才可能认为该方被剥夺了正当程序；以未能陈述案情为由申请撤销裁决的基本依据是仲裁庭应当进行公平的审理，必须在各方当事人之间公平、公正地行事，给予他们合理的机会陈述其案情并处理其异议者的主张；同时，申请撤销裁决的一方有责任证明其确实因该等错误受到了损害，但如果其所申诉的错误对裁决结果并不产生实质影响，法院也可以拒绝撤销裁决。

在本案中，X公司和银行确实在仲裁中就质押协议的效力问题分别发表过意见，但银行作为答辩方，摆在其面前的案件是X公司主张根据新加坡法律，质押因缺乏对价或对X公司的商业利益而无效；作为台湾地区的保险公司，X公司的投资是受监管的，而X公司和银行的台湾地区法律专家在仲裁中的共识是台湾地区保险法第146条及其中的禁止投资条款，是仅在台湾地区法律下施行的执行性条款。从X公司的仲裁诉请和银行的抗辩来看，各方就是否存在违反台湾地区保险法的效力性规定这一法律问题，在仲裁程序中仅仅是围绕台湾地区保险法第143条（禁止担保）及由此产生的作为Y公司贷款担保的质押效力问题展开，银行及其专家从未考虑过或试图争论过X公司以投资方式认购AB信托是否无效或因违反第146条而非法，X公司的专家也没有提出违反第146条将导致认购自始无效、质押资产仍然是X公司资产的观点。然而，仲裁庭在裁决书中却否定了两方专家证人关于第146条是执行性条款的共识，直接采纳了X公司在庭后代理意见中提出的第146条是效力性条款的观点。

就此而言，Mimmie Chan法官认为尽管仲裁庭没有义务去开示或提醒当事人所有与争议有关的法律问题或就这些法律问题与当事人进行讨论，但仲裁庭有义务让当事人知晓仲裁庭关注的法律分歧，同时在裁决作出之前，就各方当事人之间从未争论过，但在仲裁庭的决定中占有重要地位的事项，仲裁庭应审慎地确保各方当事人有公平和充分的机会对此作出评论和提出主张，以避免作出“出人意料”的裁决。但仲裁庭在本案裁决书中关于第146条的性质及其法律后果的认定意见，是与各方当事人在X公司庭后代理意见之前呈现的主张具有重大区别的，特别是各方在仲裁中的共识是质押协议的效力问题应当根据新加坡法解决。因此，仲裁庭没有公平地给予银行就第146条的效力及其法律适用后果等陈述意见机会。

至于仲裁庭作出的庭后程序布置，Mimmie Chan法官认为对于银行而言，正当的理解是仲裁庭要求当事人对新加坡法和台湾地区法关于执行性条款、效力性条款的区别，以及第143条、第146条作为执行性条款是否无碍于交易的效力作出进一步说明，事实上银行也确实根据新加坡法和台湾地区法做了两份独立的庭后法律意见书。但Mimmie Chan法官认为，鉴于双方的共同立场，即新加坡法律是质押协议的准据法而第146条仅仅系执行性条款，根据仲裁庭的指示，银行不可能合理地设想到有必要进一步提出台湾地区法律不是确定质押协议有效性的适当法律，以试图阻止仲裁庭裁决因违反第146条而导致质押协议无效。换言之，当事人仅有义务在根据书状中提出的问题和仲裁过程中的证据所确定的争议范围内提出相应的法律意见。因此，当银行和X公司在仲裁程序中一直是同意新加坡法律适用于质押的有效性，而台湾地区保险法第146条仅是一个执行性条款时，仲裁庭直接适用台湾地区法律最终认定双方关于质押协议有效性的争议，并以此为基础支持了X公司要求银行在授权书终止时返还账户中的资产，的确足以让银行感到意外。基于上述分析，Mimmie Chan法官认为仲裁庭对台湾地区法律的认定意见超出了当事人已经达成的共识，银行因此没有得到公平地陈述意见来合理反驳该等观点的机会，因此对银行造成了严重的不公正，凭此已足以阻却仲裁裁决的执行，而无需另行考虑执行裁决是否将违反公共政策的问题。

最终，Mimmie Chan法官判定银行根据《仲裁条例》第86条1c项ii目及第86条1d项ii目主张撤销强制执行令的申请均获得支持。