近年来，施工材料价格频繁变动，呈现暴涨趋势。而建筑业是一个利润率较低的行业，建设工程主材、人工费等成本的涨跌直接影响着工程项目的利润。再加上合同履行时间长，期间易受气候、地质、水文、材料价格变动、政策变化等多种因素影响等等，导致一方继续履行显失公平，使双方陷入僵局。因此，不少施工企业会援引“情势变更”要求调价。即将生效的《民法典》在立法层面正式确认了情势变更制度，该规定在一定程度上沿袭了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》（以下称“《合同法司法解释（二）》”）第26条的规定，并作出删减及补充。本文将对《民法典》新设“情势变更原则”在施工合同关系中的适用要点、难点与疑点一一进行讨论。

一、情势变更原则的变迁

虽然在民法典颁布之前，情势变更原则未被正式确立在法律条文中，但是实际上，不管是学说上还是司法实践中，仍是承认情势变更原则的。在《合同法》的制定过程中，草案稿曾经先后三次规定了情势变更，但最终并非因情势变更原则本身的缺陷，而是因立法者考虑到情势变更与不可抗力特别是与商业风险不易区别，并担心自由裁量权的滥用，才未在《合同法》中作出明确的规定。以下通过表格形式介绍情势变更原则在我国的变迁过程：

本次民法典第533条正式确定的“情势变更原则”相较于《合同法司法解释（二）》第26条的规定，主要有如下变化：

1. 删除非不可抗力造成的重大变化，承认不可抗力可以诱发情势变更

《合同法》第94条仅规定“因不可抗力致使不能实现合同目的”的，当事人可以解除合同，因此，当不可抗力情形导致合同履行显失公平时，无法适用《合同法》第94条。面对这种履行困难的局面，《合同法司法解释（二）》第26条还将不可抗力排除在情势变更的适用范围之外，显然不当。

为弥补这一法律漏洞，法官只能通过解释诚实信用原则条款，将不可抗力造成的履行困难纳入情势变更的调整范围。如2003年的“非典”、2020年的“新冠肺炎”，都是当事人无法预见、无法避免、不能克服的客观情形，而疫情期间人工费、材料费上涨导致工程成本增加，如果严格按照《合同法司法解释（二）》将不可抗力情形导致的显失公平排除在外，将无法适用情势变更合理调整合同关系。

2. 删除“不能实现合同目的”（第563条第一款第一项）

一旦合同目的不能实现，则应当适用民法典第五百六十三条法定解除的规定，情势变更的核心是导致继续履行对一方明显不公平，而非合同目的不能实现。

3. 增加“受不利影响的当事人可以与对方重新协商”

根据《合同法司法解释（二）》第26条，情势变更只能由法院作出认定。而民法典新增了双方再交涉的过程。该增加的条款对于建设工程尤为重要。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，另行签订的背离中标合同实质性内容的合同无效。根据《合同法司法解释（二）》第26条，情势变更只能由法院进行确认，合同基础条件发生变化导致显失公平后，即使当事人协商一致变更价款、工期等，也无法直接认定为情势变更，即不论是否协商一致均须向法院确认。否则，该变更可能会因违背中标合同实质性内容而被认定无效。

4. 增加可请求“仲裁机构”变更或解除

首先，与《合同法司法解释（二）》第26条相比，民法典第533条增加了仲裁机构作为裁决机构。民法赋予了仲裁机构与人民法院一样可以作为确认情势变更的主体，这无疑对建设工程案件审理有着深远的重要影响，值得发包人、承包人认真研究并对待。

其次，审判实践中应当注意变更或解除合同的顺位。史尚宽先生认为对于已经成立的法律关系，适用情势变更原则的效力有二：第一次应当尽量使法律关系继续存在而只是调整内容变更的程度。当变更合同不足以排除对一方显不公平的结果时，才解除合同。【1】法院在审理情势变更案件时，即使当事人主张适用情势变更原则直接解除合同，法院也应当基于维持原法律关系及社会经济秩序稳定的目的，考虑对合同部分内容进行调整是否可以消除显失公平之现象。

二、情势变更原则适用的要点

（一）情势变更的适用应当由当事人主张，而非法院依职权认定

《合同法司法解释（二）》与《民法典》对于情势变更应当由当事人请求适用的表述无较大差异。特别是在一个案件中，如果同时存在情势变更与其他解除事由时，以不同的原因解除合同的条件不同，法律效果也不同，作为解除方可以权衡利弊后进行选择。

一审法院认为即使煤矿公司与第三人签订合同存在违约，但不会构成刘秀兰合同根本目的不能实现，刘秀兰的解除合同的实际原因是因为现在的煤炭市场不景气，并非合同根本目的不能实现，双方合同根据情势变更原则予以解除，煤矿公司向刘秀兰返还定金。二审法院认为刘秀兰与瑞丰煤矿均未以情势变更为由请求人民法院变更或者解除合同，并同时上诉主张本案不属于情势变更的情形。一审法院关于合同解除的原因适用法律错误。二审法院依《合同法》第94条第（二）项“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，判决合同解除，并由煤矿公司双倍返还定金。

（二）情势变更发生的时间为合同成立后履行完毕前

重大变化发生在合同订立前的，如果受不利影响的一方订立合同时对于该重大变化是知情的，仍然选择订立合同，则表明当事人自甘冒险，法律无特殊保护的必要；如果受不利影响的一方在订立合同时对该重大变化不知情，则可能构成重大误解或者动机错误，也不属于情势变更原则的调整范围。

重大变化发生在合同履行完毕后的，合同已因履行完毕而消灭，不能再适用情势变更原则变更或解除合同。

需要注意的是，民法典第509条第（一）项规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。全面履行要求当事人严格按照合同履行义务，具体表现在履行的主体、时间、内容、地点等多个方面符合约定。如在建设工程案件中，因施工期间材料价格异常波动，施工企业在工程竣工后向发包人主张情势变更调整合同价款的，发包人可能以工程竣工合同履行完毕为由进行抗辩。但是，这种抗辩理由是不成立的，因为双方未结算、发包人还未履行支付工程款的义务，工程竣工验收并不等于合同履行完毕。

三、情势变更原则适用的难点

（一）能否通过合同约定预先排除情势变更的适用

建设工程施工合同中，经常会通过诸如“本合同价格已包含一切风险，无论材料价格涨跌与否，本合同价格不得调整”等约定，试图排除情势变更原则的适用。有学者认为，在约定了“无论发生何种情形，合同都不准变更”的情形，无情势变更的适用余地，亦即认为情势原则可通过约定事先排除。【2】亦有法院认同该观点。

虽然《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）规定不得采用无限风险，也即不得预先约定放弃情势变更的适用，该规范第3.4.1条规定，“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围”，但《建设工程工程量清单计价规范》并非强制性法律或行政法规，不产生合同条款无效的效果。既然约定不论出现何种情况均不适用强势变更，则双方对所有风险已经预见到并充分考虑，不能再调整合同。【3】

我们认为，情势变更原则不得预先排除适用。情势变更原则是法定的原则，其适用本身就是对合同约定的调整。特别是建设工程属于微利行业，一旦认为可以约定排除情势变更的适用，则任何异常波动的价格都将由施工企业承担。这种不可预见的重大变化一旦发生，则是对施工企业致命的打击。

（二）重大变化的认定标准

情势的“变化”是否构成不可预见之重大变化，需主张情势变更的一方承担举证责任。各地法院存在不一样的裁判尺度，涉及法官对于“重大变化”的价值判断。比如，有法院认为超过各地政府调价文件中的风险幅度范畴可构成重大变化【4】，亦有法院认为历史最高价范围内均不构成不可预见的重大变化【5】。

我们认为，应当正确理解调价文件的效力，再厘清其对情势变更的影响。在履行合同过程中，因政策或其他原因导致材料、人工等成本大幅上涨，各地的调价文件不能直接作为调价的依据，亦难以作为情势变更中显失公平的认定依据。

首先，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条的规定，人民法院确认合同无效，应当以法律和行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据，因此，《建设工程工程量清单计价规范》与地方调价文件并不具有推翻合同约定调整价款的强制效力。

其次，调价文件难以作为情势变更的依据。调价文件可作为合同对风险约定不明时的参考计价方法，而非客观情况变化导致双方显失公平的判断标准。从司法判例来看，绝大部分判例，即使是其他无法预见的自然灾害或其他因素引起的物价上涨，如受西藏“314事件”和汶川“512地震”影响导致人工材料价格上涨，最高院以合同中已对风险条款进行约定为由，并未支持当事人依情势变更调整工程价款的请求。【6】仅有极少数法院以地方调价意见作为情势变更的依据。【7】

我们认为，确认一个客观事实的巨变是否属于情势变更，关键在于此项变更是否引起质的履行艰难，并且产生显失公平的结果，使一方当事人履行合同会遭受“经济废墟”或“生存毁灭”。若价格上涨超过一定幅度，继续履行合同使得双方显失公平，且引起价格上涨的原因是一个理性的市场交易主体所无法预见的，此时，则可在个案中适用该原则，对合同价款进行合理的调整。在长沙白马桥建筑有限公司与郴州市裕兴房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷中，因当地村民持续阻工及2006年夏天郴州市区持续降雨引起的施工场地挡土墙未能及时修复，合同工期由约定的6个月延长5年多，原材料价格、人工费和机械费与签约时相比有较大幅度的上涨，法院认为双方签订的施工承包合同赖以成立的环境发生了当事人预料不到的重大变化，若继续按照原合同约定的固定价款结算对施工方白马桥公司明显不利，白马桥公司可依据情势变更原则对双方约定的工程价款结算条款予以适当调整。【8】

四、尚存的疑点

（一） 关于再交涉义务的法律效力

再交涉义务并非结果义务，而是行为义务，即当事人只要符合诚信地进行了再交涉，即符合要求。【9】

1. 违反再交涉义务是否会产生损害赔偿责任？

我国民法典虽新增了情势变更原则的再交涉义务，但如果当事人违反诚实信用原则而拒绝磋商或者恶意中止磋商，是否承担因此造成的损害赔偿责任呢？《欧洲合同法》第6:111条第3款后段规定了因违反再交涉义务而发生的损害赔偿责任。也有学者认为，再交涉义务无法通过强制手段执行，损害赔偿责任不合理且无法操作。【10】在我国，学说观点认为违反再交涉义务应当产生损害赔偿责任，否则将使再交涉义务沦为道德义务。【11】而事实上，民法典第533条与之前的《合同法司法解释（二）》第26条均未明确赋予情势变更原则这项效果，司法实践中是否会肯定因违反“再交涉义务”而发生的损害赔偿责任，有待研究。

    2. 再交涉义务是否产生中止履行抗辩权？

一般来说，发生情势变更之后，受不利影响的一方当事人主动要求变更或解除合同后，另一方往往是受益者，多不愿同意对方的提议。那么，此时受不利影响的一方中止履行是否会构成为违约，即再交涉义务期间能否产生中止履行抗辩权？

从司法实践来看，在中国电力工程顾问集团中南电力设计院有限公司、艾博特（厦门）设备工程有限公司建设工程合同纠纷一案中【12】，案涉工程因市民抵制，继而缓建并迁址。由于双方对合同价格无法协商一致，业主将工程另行分包给其他人施工。在诉至法院后，法院综合考虑并结合项目已由案外人施工的事实，根据情势变更原则解除合同并认定双方互不承担违约责任，判令业主向总包方支付其因履行合同而产生的相应项目开工、停工缓建期间费用及解除合同支付给分包商的费用。该判决是合理的，但是对其中的法理进一步分析，在合同解除之前的再交涉阶段，为什么总包方中止履行却不承担违约责任呢？应当是受情势变更不利影响的一方在再交涉阶段享有中止履行抗辩权。【13】

（二） 关于情势变更的审核程序

《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》规定了为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，情势变更原则的适用应当由高级人民法院审核，必要时报最高院审核。

笔者以为，该《通知》的基础是《合同法司法解释（二）》第26条，但是即将生效的民法典效力更高，该通知将失去适用基础。并且，从民法典第533条来看，情势变更既可以双方协商一致、也可以请求人民法院、仲裁机构适用，进一步放宽了该原则的适用。因此，在《民法典》生效后，应当无须再报高院核准适用。

五、结语

        建设工程履行时间长、风险因素多，属于较容易发生“情势变更”的领域，正确理解“情势变更”原则对于平衡合同双方权益具有重要作用。以上即笔者对情势变更原则在建设工程合同纠纷中适用要点、难点与疑点进行的简要分析，具体的适用有待司法实践的进一步发展。

【1】参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年1月第1版，第455-456页

【2】参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社，2016年5月，第337页。

【3】（2017）川民终676号案件中，四川高院认为，案涉建设工程施工合同采用总价闭口包干模式，清单报价包含政策性文件及合同明示、默示的所有风险的责任等费用，人工费不仅是原告投标时已预估测算的，不属于合同约定的可调整范围，而且合同明确排除因相关因素调整合同价格的可能性，说明当事人对此已进行了充分考虑。

【4】参见（2013）豫法民二终字第73号。

【5】（2019）最高法民申5829号民事判决书认为，人工、材料和机械市场价格在历史上的最大变动幅度，是属于当事人，尤其是建筑公司作为有经验的市场主体，在合同协商过程中应当考虑的因素，而价格最大幅度的上涨，也是其能够预见的。

【6】参见（2014）民申字第1101号。

【7】参见（2013）豫法民二终字第73号。

【8】参见（2015）湘高法民一终字第68号。

【9】王闯：《民商事审判实务若干争论问题——以合同法和担保物权法为中心》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》总第29辑，人民法院出版社2012年版，第84～87页。

【10】参见【瑞】英格博格•施文策尔：《国际货物销售合同公约中的不可抗力和艰难情势》，杨娟译，载《清华法学》2010年第3期。转载自王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社，2016年5月，第344页。

【11】参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第389页；王闯：《当前人民法院审理商事合同案件适用法律若干问题》载《法律适用》2009年第9期。

【12】参见（2018）最高法民终105号民事判决书。

【13】PICC第6.2.3条第2款规定：“重新谈判的要求本身并不能使处于不利地位的当事人有权停止履约。”虽然PICC对此予以否认，但仍允许存在例外，如PICC第6.2.3条注释4举例建设工程所在地施行新的安全法规，要求使用另外的设备装置，导致双方利益失衡，此时可以重新谈判并停止履行，因为需要时间去执行新的法规，并且只要相应价格没有达成，也可以停止交付。