2020 年 3 月 16 日，市律协并购重组业务研究委员会通过线上会议的形式举办了 “ 《九民纪要》公司篇概览 ” 讲座，本次讲座由市律协并购重组业务研究委员会主任温从军律师主持，由君合律师事务所上海分所合伙人狄青律师主讲。

本次讲座中，狄青律师在阐述《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）地位与适用的基础上，重点围绕“对赌协议的效力及履行”、“公司人格否认”以及“关于公司为他人提供担保”三个主题展开，结合典型案例阐述了司法实践中对相关案件裁判思路的演变过程，讲解了上述问题在《九民纪要》的要点及理解，并进一步对实务中的风险防范提出建议。

一、《九民纪要》概述

《九民纪要》聚焦民商事审判工作，具有覆盖面广、理念新的特性，涵盖12部分、130个问题，内容涉及公司、合同、担保、金融、破产等民商事审判的绝大部分领域，直面民商事审判中的前沿疑难争议，同时兼顾关注正在制定修改过程中的民法典、公司法、证券法、破产法等法律的最新动态，密切跟踪金融领域最新监管政策及民商法学最前沿理论研究成果。《九民纪要》突出强调的审判思维包括：请求权基础思维、逻辑和价值相一致思维、同案同判思维、穿透式审判思维。

《九民纪要》虽不能作为裁判依据直接援引，但可在案件说理部分使用，其发布有助于统一裁判思路，增强民商事审判的可预期性。

二、对赌协议的效力及履行

（一）概述

对赌协议是指投资方和融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包括了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。从订立对赌协议的主体来看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人对赌、投资方与目标公司对赌、投资方与目标公司的股东、目标公司对赌等形式，内容涉及现金补偿、股权调整及股权回购。

在“海富案”中，法院认可了估值调整的交易模式，但是采用了区分对赌主体来认定对赌协议效力的处理方式，以对赌协议合法性判断作为裁判的唯一核心，很长时间内成为各地司法实践的直接参照；“瀚霖案”是在“海富案”基础上对于投资人和目标公司对赌条款效力的一种探索，以目标公司的资产担保股东的回购义务，实质上将目标公司拉到了对赌的序列中；“华工案”的判决反映出，法院的裁判观点自“投资者与目标公司间的对赌无效”到“目标公司就股东在对赌条款下的义务承担担保责任的约定有效”，并最终向“一定条件下，投资者与目标公司间对赌可以认定为有效”变化。

（二）《九民纪要》涉及相关要点

1、裁判原则

《九民纪要》指出，人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定，明确了投资人的双重身份即公司股东和债权人，基于债权人身份适用合同法，维护交易安全，基于股东身份适用公司法，贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则。此外，要坚持鼓励投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题。

2、对赌协议的效力认定

《九民纪要》将合同效力问题与合同履行问题分开把握。从公司债权人的角度，与目标公司签订的对赌协议原则上有效，除非存在合同法规定的无效情形。但投资方主张实际履行对赌协议的，应当符合公司法关于股东不得抽逃出资及股份回购的强制性规定。对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，原则上认定有效并支持实际履行。

3、对赌协议的履行问题及风险防范建议

从公司股东的角度，公司法对于股东不得抽逃出资、公司回购股份以及公司利润分配的强制性规定，可能构成投资方实际执行对赌协议的法律障碍。只要障碍未消除，相关实际履行对赌协议的请求就不予（全部）支持。

投资方要求金钱补偿时，存在目标公司不愿意进行利润分配或无利润分配的可能性；投资方要求股权回购时，也存在目标公司不愿意履行减资程序或债权人不同意履行减资程序的可能性。对此，建议投资方重视事先约定。例如，在协议中明确控股股东、创始人或者实际控制人在目标公司对赌条件成就的情况下促成减资或利润分配的义务（例如投赞成票）、设定相关违约责任并且使其对于目标公司对赌义务履行不能承担补偿责任等。

三、公司人格否认

（一）概述

公司人格否认是股东对公司承担有限责任的例外情形：如公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，严重损害公司债权人利益，需要对公司债务承担连带责任。

在适用中应当遵循审慎适用与当用则用相结合的原则，避免因法律规定的抽象性而不善于适用或因标准把握不严而滥用。同时应当坚持人格独立和股东优先责任的公司法基石，原则上为例外适用、个案适用、不主动适用且应优先适用其他规定。

（二）《九民纪要》涉及相关要点

《九民纪要》指出，《公司法》第二十条第三款规定的“滥用”行为，实践中常见的情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。

1、人格混同

认定人格是否存在混同最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。认定时综合考虑股东是否无偿使用公司资金、财产且不作财务记载等因素。在构成人格混同的前提下，不要求同时具备其他方面（业务、人员、财务）的混同。

2、过度支配与控制

过度支配和控制公司的本质是使公司工具化或躯壳化，责任主体在于滥用控制权的一方，并不局限于显名的股东，常见情形包括利益输送、收益归一方享有而损失由另一方承担等。认定时不仅需要考虑纵向否认（母子公司之间），也要考虑横向否认（子公司之间）。在实践中存在的举证难度主要集中于司法审计或者刑事报案手段使用。

3、资本显著不足

公司股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，存在利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人的恶意，此时股东应承担补充而非平行连带责任。由于资本显著不足的判断标准有很大的模糊性，因此应谨慎适用，把握股东投入的资本金额与公司经营所隐含风险的不匹配必须达到“明显”的程度，该行为应持续一定时间段，且股东应存在明显的主观过错。

四、公司为他人提供担保

（一）概述

司法实践中，涉及公司为他人提供担保的案件大量存在，但对于担保合同效力问题审判实践中裁判尺度并不统一。该类案件中易伴随法定代表人未经授权而越权代表，利用为他人提供担保损害中小股东利益的情形。

（二）《九民纪要》涉及相关要点

1、基本判断规则

关联担保（为股东或实际人提供担保）或非关联担保都需要经过公司决议程序来决定，关联担保必须经股东会或股东大会决议，未经决议的，担保合同无效；没有有效决议（有决议但决议不适格和形式上有决议但该决议属于伪造或者变造）的，应根据《合同法》第五十条的规定，通过区分缔约相对人是否善意来认定越权代表行为的效力。在合同有效的前提下，越权代表的过错行为产生的责任由公司承担。

2、形式审查的基本要求

债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，尽到必要的注意义务即可，基本要求包括股东或者董事的身份是否属实，关联担保情形下应该回避的股东是否回避，决议本身属伪造或变造、决议程序违法、签章（名）不实等抗辩事由法院一般不予支持。

3、无须机关决议的例外情况

对于例外情况认定的主要标准是，具备显然为了公司利益（为子公司担保、与债务人互保、多数股东签字）而进行的特点或者发生在以担保为业的银行或者非银行金融机构。此时即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效。

4、担保无效的后果承担

担保合同无效时，公司不直接对债权人承担担保责任，法院可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理，越权代表的过错行为导致的后果由公司承担，限度不应超过尚未清偿部分的二分之一。

        （注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

供稿：上海市律师协会并购重组业务研究委员会

执笔：车玉涵  上海市锦天城律师事务所