律师调解的香港经验

2020年第02期    作者:文│马贝艺    阅读 3,757 次

一、律师调解的提出及难点问题

2017年9月30日，最高人民法院、司法部印发《关于开展律师调解试点工作的意见》，首次提出了律师调解和律师调解员的概念。律师调解，是指律师、依法成立的律师调解工作室或者律师调解中心作为中立第三方主持调解，协助纠纷各方当事人通过自愿协商达成协议解决争议的活动。律师调解员实行资质管理，由省级司法行政机关、律师协会会同人民法院研究制定管理办法并建立律师调解员名册。

2018年12月26日，最高人民法院、司法部印发《关于扩大律师调解试点工作的通知》，明确提出开展律师调解是推进公共法律服务体系建设的重要内容。要求到2019年底在所有地市级行政区域试点律师调解，规定律师调解组织由司法行政机关、律师协会会同人民法院共同指导和管理，动态更新律师调解组织和律师调解员名册，并提出了一系列主要任务和要求。

虽然国家要求广泛开展律师调解，但律师调解实际还处于缺乏共识、制度空白的起步阶段。律师业界对调解缺乏具体认知和认同，大多数律师没有认识到调解可能成为一种法律服务职业。虽然律师具有代理案件的专门法律知识，但普遍缺乏担任中立第三方的知识和经验，思维方式、行为模式等方面都难以适应中立第三方的角色。律师调解的组织设立、案源、工作规范、调解成果的司法确认程序等操作规范尚无答案。在现有的诉讼和仲裁调解实践中，律师们作为代理人常常出于对己方当事人利益的维护成为不受调解主持人欢迎的人。律师业界对于律师调解的开展尚未做好准备。从律师行业特点来看，全面发展律师调解需要解决公益性和市场化运作机制的平衡问题。如果缺乏一大批高素质的律师调解员和积极配合调解活动的律师代理人，律师调解难以发挥预期的作用。如何使律师认同并使用调解，如何培养律师成为调解员，是现阶段的重要问题。

回顾过去二十年间我国香港特别行政区（以下简称“香港”）调解取得的发展成就，香港律师业界与政府、司法机构和各界别携手推动调解，调解逐步成为香港解决争议体制的一个重要组成部分，律师不仅积极配合调解，而且有机会作为中立第三方提供调解服务，相关经验值得内地研究参考。

二、香港经验的解读

（一）香港调解发展概况

调解作为东方文化，在香港长期存在。而与国际经验接轨的调解在香港的出现是在1985年左右。香港调解的发展可分为三个主要阶段，包括：1985年至1999年的起步阶段，1999年至2010年的发展阶段，2010年开始的成熟阶段。

上世纪90年代，一批倡议使用调解的律师和工程师应用调解去处理机场工程中出现的争议，在1994于香港国际仲裁中心辖下成立调解兴趣小组并促使香港调解会的成立（隶属于香港国际仲裁中心）。香港调解会鼓励会员与有关机构或专业团体合作，促进交流有关调解及其他替代性纠纷解决方式（ADR），协助推广调解教育与培训。在这个阶段，社会公众和企业普遍不理解调解的优点，也不知道如何使用调解，所以实际应用调解的很少。

1999年，香港首家调解专业机构即香港和解中心成立，性质属于香港政府确认的慈善机构。当时，调解在香港发展了十多年，社会对调解的需求逐步增加。香港和解中心成立的宗旨是推广调解在商业和民间应用，同时努力提供最合适香港人的调解服务。自此，香港调解便进入了发展阶段，从专业服务、调解员培训及评审制度和国际推广三方面发展起来。在专业服务方面，先推行了多项调解服务先导计划（包括家事、小区、工程、保险等纠纷类别），后发展成综合调解和家事调解两个主要类别（家事调解适用于婚姻法律程序问题。综合调解则处理家事调解范畴以外的所有非刑事纠纷）。在调解员培训及评审制度方面，香港的调解专业机构优化了美国、英国、澳大利亚的制度，并融汇香港国际化都市的特色、商业、文化和习惯等发展成高水平的培训及评审制度。在推广方面，香港和解中心不仅在内地推广调解，还在2009年与亚洲多国的主要调解机构创立亚洲调解协会。目前亚洲调解协会已有十四个亚洲地区 / 国家的机构参与，是世界最大的调解协会之一。

2010年年初，律政司颁布《香港调解守则》。该守则旨在为调解员订立通用标准，并具有确保调解服务质量的重要作用。香港法院在2010年1月1日实施的《实务指示31》订明，如果任何一方没有参与最低程度的调解，或者不参与调解而没有合理解释，就有可能需要承担对其不利的讼费令。在2013年生效的《调解条例》的推动下，几乎所有涉及民事诉讼各方都会先行尝试调解。因此，在解决争议过程中，执业律师参与调解的作用显得尤其重要。2012年，香港相关的专业团体成立了香港调解资历评审协会有限公司（简称调评会），专门负责处理调解员的资格、培训标准和纪律等相关工作。在立法、司法及专业监管等三个独立范畴的专业配套推动下，香港一跃成为世界调解专业最先进的地区之一。香港和解中心是香港唯一参与联合国贸易法委员会会议的专业调解机构。联合国贸易法委员会在五十周年大会中，特别指出香港的调解专业经验及水平是亚洲地区仅有的，目前没有其他可替代的机构。

经历二十多年的发展，调解已经成为香港解决争议体制的一个重要组成部分。香港近年来还注重加强与内地合作，以发挥亚太区法律服务和争议解决中心的作用。2015年12月9日，中国国际贸易促进委员会与香港和解中心在香港挂牌成立内地-香港联合调解中心，是首个由内地与香港主要调解机构合作而设立的联合调解中心，旨在为内地和香港提供一个解决跨境商业争议的平台，香港在内地和海外企业发生矛盾时担当第三方角色，提供跨境解决争议服务。2018年1月8日，内地-香港联合调解中心、深圳的仲裁机构及商会与深圳前海合作人民法院共同成立了世界首个国际商事调解对接诉讼中心，即前海“一带一路”国际商事诉调对接中心，其宗旨是满足中国及一带一路国家的商企对高阶国际争议解决服务的需求。

（二）香港政府推动调解的经验

香港推动调解的成功经验，可归纳为四个方面：政府政策、法律与制度的配套、法律界与相关人士的支持及大量的宣传和推广工作。在此过程中，特区政府重视律师业界的重要作用，形成了许多值得借鉴的经验。

1.注重政府政策：律政司及相关委员会

为推动调解在香港的发展，特区政府透过律政司在不同阶段成立不同的工作小组及委员会负责相关工作。第一个工作小组是在2008年成立的调解工作小组。行政长官在2007至2008年的《施政报告》中，特别强调要善用调解服务以缓和矛盾、促进和谐，并责成由律政司司长领导的跨界别工作小组，筹划更有效和更广泛利用调解处理高层次的商业纠纷，以及与小区相关的纠纷。民事司法制度改革于2009年起实施，香港律师会和香港大律师公会两个法律机构开始积极参与发展调解。调解工作小组于2010年2月提交工作报告， 提出四十八项建议，涵盖三个主要范畴，包括规管框架、培训和资格评审，以及宣传和公众教育。为落实该48项建议，律政司在2010年年底成立调解专责小组，并将最重要工作确定为订立《香港调解守则》和《调解条例》，及协助业界成立一个专业调解员的资格评审组织。

2012年年底，律政司成立调解督导委员会并运作至今。下设三个小组委员会，即规管架构小组委员会、评审资格小组委员会和公众教育及宣传小组委员会。调解督导委员会及其下三个小组委员会由法律和调解专家及其他相关界别的代表组成，定期探讨涉及推动调解的议题。



2.注重法律和其他制度配套：《调解条例》和《实务指引》

调解不可能在制度规范真空的情况下进行。因此，合适的配套制度十分重要。香港的调解遵循欧盟与联合国国际贸易法委员会就调解订立的相关指引和示范法。后依据调解工作小组的建议，在2012年6月制定《调解条例》，为在香港进行的调解活动提供法律依据，保障调解过程的保密性，使得当事人更放心进行调解。

政府政策和法律配套之外，来自司法机构的制度配套也很重要。2010年，香港高等法院支持以调解作为解决争议方法，引进相关《实务指引》，鼓励争议当事人通过调解解决民商事纠纷。高等法院还成立了调解信息中心和调解统筹主任办事处，为争议当事人提供调解的信息和相关协助。此外，自2009年开起，所有符合资格的民事案件也可以在进行调解时得到法律援助。

3.注重律师业界和解决争议结构的支持：单一的调解员资格评审制度

香港实行“自愿（鼓励）调解”与“转介调解”相结合的模式，能够顺利进行的前提条件是香港存在数量相当的高质量、专业化的调解员队伍。法院程序内并不存在强制调解制度，法院仅仅通过案件管理、讼费承当等方式鼓励当事人参加调解，并且法官本身并不亲自介入调解。调解不是在法庭进行，也不是法官主持，而是专业调解员进行，所以需要一个中介将调解员与想要调解的人士连接起来。于是香港在高等法院大楼内设立联合调解专线办事处。联合调解专线办事处不属于司法机构，也不属于律政司，而是由一些专业组织（包括律师公会、大律师公会、仲裁会）以及一些专业团体（如测量师协会）共同设立。如果法庭有案件考虑调解，会将案件转到办事处。办事处收到案件后会安排适合的调解员。转介机制依赖外部专业的调解员公正、高效地提供调解服务，需要专门机构负责考核、培养以及管理调解员，保证调解员提供调解服务的质量。这也是调解职业化的要求。可以说，调解职业化本身就是香港调解制度化的一部分。

早期香港从事调解工作的认可调解员，主要都是通过由香港国际仲裁中心及香港和解中心这两个本地的调解资格评审或一些海外的机构取得认可。各机构订立的培训及资格评审规定有所不同。2010年，调解工作小组的报告建议，成立统一的本地调解员资格评审组织有助于确保调解员素质。律政司非常重视这方面的工作，因为调解员的专业资格、操守与诚信直接影响公众对调解的观感和信心。2012年8月，香港国际仲裁中心及香港和解中心为了推动调解专业化而放弃评审权，与香港律师会、香港大律师公会共同创建了香港调解资历评审协会有限公司（简称调评会）。这是一个由业界主导、负责资格评审和处理纪律审裁事宜的单一调解员资格评审组织，目前现在已有超过2 000名认可调解员。

4.注重推广与宣传：鼓励社会各方的参与

律政司非常重视推广和宣传调解的工作。律政司认为，宣传调解可以让更多争议当事人明白除了传统法庭诉讼外还有其他选择，更重要的是让他们相信调解不应该只被视为解决争议的工具，而应该是一种文化，需要一点一滴地积累。这种文化如果能植根于法律界、商界及社会的不同阶层，调解将可发挥更大的作用。因此，推广和宣传调解是律政司的重点工作之一。其中包括每两年举办一次大型的调解周，在一个星期内举办多项与调解相关的活动，包括邀请国际专家到香港就调解的相关议题分享经验和进行交流。

为了鼓励企业采用调解解决争议，律政司在2009年开始举办名为“调解为先”的承诺书签署活动。通过参与这个活动，不同类型的企业（包括跨国企业及中小企业）承诺在遇到纠纷时首先考虑采用调解去处理。

（三）香港经验对内地发展律师调解的启示

香港和内地的法律制度有所不同，但就香港发展调解的发展来看，许多问题与内地目前遇到的实际问题有契合之处。律政司曾将香港发展调解的经验总结为“专业化、专门化、协同化”，值得内地学习借鉴。

1.专业化，是要加强调解员的专业培训、资格认可及纪律规管等相关制度。调解员的资格和质素是调解能否持续健康发展的其中一个关键，而专业化是调解长远发展必定要走的方向。调解的职业能力是包含了心理学、行为学、法律原则以及多种分析、沟通技巧的综合技能，需要训练方可养成。如果不设定资质要求，任何人都可以说自己是调解员，将损害调解的社会形象。建立一致的调解员评审标准，有利于向公众灌输有关调解服务和调解员的知识、加强公众对调解服务的信心，以及维持调解的可信度。香港实行统一的调解员资格评审制度，不同背景的调解员获得资格后提供多元化的专业调解服务。

2.专门化，是要求调解员就不同范畴有专门的认识、经验和技能。好像医生有内科、外科、心脏科，律师有专打官司、有专做收购合并。综观医生、律师、工程师等不同专业在不同地方的发展历史，专门化是每个专业必走之路。调解的发展过程也不会例外。当调解越是普遍，调解的市场便越能够促进调解员专注处理某一类争议，从而达到专门化的阶段。换句话说，专门化是一个专业成熟程度的指标，而调解越专门化，越会令争议当事人有信心采用调解去解决相关领域的争议。在专门化的过程中，为当事人提供更多选择。

3.协同化。一是调解与其他解决争议方式的协同。法庭诉讼、仲裁、调解、专家评估等不同的解决争议方式不应被视为独立个体，而应被视为一个有相互关系的整体，而且相互之间可以存在协同关系。例如，仲裁与调解虽然概念上不同，但也存在互补关系。怎样去将调解与仲裁等其他不同的解决争议方式融合起来是香港调解未来发展的一个重要方向。二是不同地方或不同类型的调解机构之间的合作，从而发挥协同效应。例如，成立内地—香港联合调解中心、前海“一带一路”国际商事诉调对接中心，类似的合作不仅能促进两地合作，还可以产生协同效应，进一步推动两地的调解服务。

总之，香港推动调解发展的成功经验，证明律师能够在调解活动中发挥积极作用，调解也能成为律师新的职业发展方向，但前提是需要司法机构、律师业界及争议各方共同在法律程序及解决争议文化方面作出适当的改变以配合改革措施的实施，抱着减少对抗、共谋出路的心态充分地使用调解以更快捷及有效地解决争议。

 

 

马贝艺

北京大成（上海）律师事务所律师，上海市律师协会调解业务研究委员会副主任，上海国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、上海仲裁委员会仲裁员

业务方向：房地产、政府和监管、争议解决