2012年11月2日，上海市律师协会建设工程业务研究委员会与行政法业务研究委员会针对已出台的《上海审计条例》第十四条，与上海建筑施工行业协会、上海市政公路工程行业协会共同举办了“关于‘将审计结果作为工程竣工结算依据’对策”的研讨会。律师、会员企业代表共同就该条款给施工企业带来的风险、对建筑市场各方主体、审计部门、建设行政主管部门提出的新要求，以及应对该条款的司法救济途径等问题进行了研讨。主要研讨成果如下：

一、该条款的出台给施工企业带来的风险

通过疑问的方式予以概括如下：

1、建设单位对列入审计范围的项目应是明知的，若其明知却未在合同中约定则属于违法，违法的过错责任实际应由建设方承担，但施工方对此有无审查义务？当建设单位突破投资概算时，在施工单位有图纸的情况下，审计却不会去认定多余的工程，施工方的损失如何弥补？

2、无论是工程审价还是工程审计，其中必然有审价依据，以招投标文件为基础并非必须遵循的依据，那么审计的依据仍不确定，施工单位严格按合同编制结算是否有效？

3、从法理上分析，招标文件是要约邀请，其一般不是合同的组成文件，合同只包含投标书和中标通知书，但审计依据里有招标文件，招标文件和合同有矛盾时谁更优先？施工单位往往不愿意把招标文件作为合同的组成部分，是否可以在合同里约定几个文件的解释顺序？

4、由于建设单位的原因额外发生的工程，若原来的指示错误，而审计的时候已经看不见原来的状况，如何还原当时工程建造的状态？又如何认定这部分的签证、变更？只有重点项目才会全过程跟踪审计，但对于其他应当审计的项目如何解决因建设单位原因产生的额外工程量变更的问题？

5、政府项目以审计为由拖欠工程款的情况很多。该《审计条例》里没有涉及审计的时限问题。《政府投资项目审计规定》第九条虽然有“审计机关对列入年度审计计划的竣工决算审计项目，一般应当在审计通知书确定的审计实施日起3个月内出具审计报告”的规定，但通知书的下达时间不明确。

6、施工单位不是被审计的对象，对审价报告也没有提出异议的权利，这不同于在审价结论中施工单位有权进行质证的情况。

7、审计机关将“审减率”作为考核指标，给审计人员或审计机构下达一定的审减指标，以此作为对审计人员或审计机构的考核指标。这种机制下，审计结论容易偏离实际，给施工企业带来很大的风险。

8、审计机关随意扩大审计范围和审计对象。

9、剥夺了施工单位的部分诉权及与建设单位调解的权利。

二、该条款对建设单位、审计机关、建设行政主管部门提出的要求

1、对建设单位提出的新要求：建设单位应注意施工合同对竣工结算的约定与《条例》第十四条规定相匹配。明确约定审计为结算依据；招标文件为合同组成部分，并明确解释顺序；明确审计的介入方式，跟踪审计还是最终审计，以及时限问题。

2、对审计部门、建设行政主管部门的新要求

第一，需要进一步明确界定《审计条例》第十四条第三款适用的范围。即：哪些项目属于“政府投资和以政府投资为主的建设项目，按照国家和本市规定应当经审计机关审计的”？《中华人民共和国审计法实施条例》第二十条规定了“审计法第二十二条所称政府投资和以政府投资为主的建设项目”的具体内容。审计署《政府投资项目审计规定》第八条规定“对政府投入大、社会关注度高的重点投资项目竣工决算前，审计机关应当先进行审计。”《上海市市级建设财力项目审计监督暂行办法》第五条规定“建设单位与有关单位签订市级建设财力项目建设工程合同时，应当在合同中列明经审计机关组织审计后方可办理竣工决算。”目前《审计条例》第十四条第三款显然已经对上述应当审计的工程项目作了扩大。特别注意《08计价规范》1.0.3条款规定：“全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目必须采用工程量清单计价。”在适用时，要防止建设单位将政府投资项目与国有资金投资项目进行混淆，造成适用对象的进一步扩大，因为后者也包括国有企业投资的项目。

第二，需要进一步明确审计机关审计的依据是什么？《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第十一条明确了工程价款结算的依据，而《审计条例》第十四条规定：“审计机关的审计涉及工程价款的，以招标投标文件和合同关于工程价款及调整的约定作为审计的基础。”该表述中所讲的“招标投标文件和合同”是否包含了“369号文”列举的这些依据？此外，条例所指的“基础”涵义不明。这些都需要审计部门作进一步的解释说明。

第三，需要进一步明确行政审计的时限和审计对象。由于《审计条例》并未明确行政审计的时限，那就需要在实践中明确到底适用哪一个规定，或者适用合同约定，如果超过时限未完成审计的有何后果（如视为认可）？如果审计超过时限，这种违约责任由谁来承担？是审计机关还是建设单位？如果由于审计期限超过竣工后6个月（事实上基本都超过），造成施工单位丧失工程款优先受偿权，由此引起的损失应当由谁来承担？施工单位以此为由提起诉讼，法院是否受理？另外，由于一些政府投资项目是分标段或分期实施的，一些项目的建设周期可能长达十年以上，如要求先期完成合同施工任务的施工单位等到项目全部竣工并通过审计后再收取工程款，这显然是没有道理的。这就需要审计机关明确审计的对象是已经竣工的某一个标段，还是整个建设项目，这对审计时限有很大的影响。因此建议，建设行政主管部门应当在审核政府投资项目招标文件时，明确要求在招标文件中写明行政审计的时限。同时，审计机关也要合理编制年度审计项目计划，合理设置审计期限，及时向社会公布。

第四，需要进一步明确审计费用的承担原则。面对量大、面广的审计需求，审计机关势必要聘请社会专业人士，通过购买社会中介机构的服务来实现。如果审计机关委托造价咨询机构承担审计任务，由此产生的审价费用由谁来承担？由于该审计行为是受审计机关委托的行政审计，产生费用就应当由审计部门承担，这就必然增加财政开支。一旦审计费用由被审计单位承担，就很可能被转移给施工企业。

第五，需要进一步明确不服行政审计结果的救济途径。从法理上讲，行政审计是是一种行政监督行为。而通过立法，强制要求将审计结果运用于民事合同的价款结算，是否属于行政行为干预民事活动？审计行为的性质，到底是具体行政行为还是民事行为？当施工单位对审计结果有异议，或者审计结果确实存在不合理时，应当通过何种途径实施救济，以保护自身合法权益。假如施工企业不服审计结果，因此提起诉讼，应当以建设单位为被告提起民事诉讼？还是以审计部门为被告提起行政诉讼？人民法院在审理此类案件时应如何判断审计结果的合理性、合法性？

第六，关于审计范围和审计深度的约定。审计机关只能以建设单位、代建单位为被审计单位，而不能将施工单位作为被审计单位，这是行政管理与民事合同的边界，越过这个界限，就容易变成行政行为干涉民事行为。成本和经营状况是任何企业的最核心商业秘密，政府机关无权侵犯，从这一点上讲，非经特定司法机关批准，审计机关无权向施工单位做“延伸审计”。

三、针对该条款的救济途径

1、施工企业的救济途径

该条款的出台从投标对象的选择、招标文件的审核、投标文件的编制、投标价格的确定、合同条款的拟定、履约过程中的签证索赔、结算资料的编制、工程款的催讨等方面都将提出更高的要求。无论采取何种措施，很难从根本上完全化解将审计结论作为竣工结算依据的风险和影响。施工企业可以从以下几个方面作出应对：

三个谨慎：一是要谨慎投标。施工企业要认真审核政府投资项目的招标文件，确定该项目是否属于行政审计的范围，切忌未看清招标文件就盲目投标，埋下风险隐患。对招标文件中存在严重侵害承包人权益、任意扩大行政审计范围、恶意适用审计条例的项目，施工企业要及时与行业协会沟通，行业协会应当倡议施工企业联合抵制。二是要谨慎报价。因为已标价工程量清单属于合同组成文件，施工企业在进行清单报价的过程中应当更加谨慎，除了及时掌握市场信息价以外，还要认真分析市场价格变化趋势，报出符合市场价格和本企业自身成本消化能力的单价；对于工程量清单中已经列出的项目，切忌漏项。三要谨慎招标。特别是对总承包合同范围内的暂估价项目，应当在招标文件中明确以审计结论作为该专业分包工程或设备材料采购项目的结算依据，同时在有关合同中明确约定，以使总承包合同条件相对应，分解总包合同风险。暂估价项目无论是否招标，其合同价格都应要求发包人进行认可，并作为总包合同的组成部分。

三个强化：一是强化合同签约管理。要更重视合同谈判和合同文本的选用、起草，合同条款的设置要更加合理、详尽、明确，特别对结算时限、审计时限、结算依据、审计依据等在合同中作明确约定，讲清楚逾期不结算的后果。还要合理设置风险分担条款，明确当市场价格波动超出约定的风险范围时，调整合同价格的方式。二是强化合同履约管理。即要抓好合同履行过程中各种变更签证、索赔管理工作，严格按照合同约定的程序、时限提交索赔意向书和索赔报告；涉及重大变更、大额索赔以及暂估价项目的价格确定等问题，最好请审计机关确认后再实施。三是强化合同结算管理。即要注意收集在合同履行过程中的各种资料，按照合同要求，及时完整编制竣工结算文件，及时向发包人和监理人提交竣工结算报告和完整的结算资料，防止因自身违约，造成无法及时完成结算和审计。

2、司法救济途径

关于对该条款的司法救济途径，会上有两种意见：可诉和不可诉。具体为：

（1）施工单位可通过行政诉讼或者行政复议解决《上海市审计条例》第十四条产生的以上问题。

第一，审计报告是由行政机关做出的，审计结果作为施工结算的依据，具有强制适用性，而非仅仅是参照的依据；审计对于相对人，也就是施工企业的权益造成了实际、直接、明确的影响。

第二，审计行为对于行政相对人权利义务产生的影响是实质性（具体）的。因审计结果包含有具体的金额，故对于当事人的权利义务会造成实质性影响。

第三、审计行为影响当事人权利义务是终局性的。因为在《审计条例》中，并没有规定当事人对于审计结果不服可以申请重新审计等规定。因此审计结果实质上对当事人的权利义务产生了终局性的影响。

退一步说，施工单位即使因非被审计人而不能作为行政相对人，但作为利害关系人也是可以提起诉讼的。合理性问题不可诉，但合法性问题可诉。审计行政行为合法包括职权合法、程序合法（执法人员、听取利害关系人意见、送达和告知等）、事实认定合法和适用法律法规合法等方面，如审计机关的审计涉及工程价款的，以招标投标文件和合同关于工程价款及调整的约定作为审计的基础，这是对于事实认定的合法性条件之一。因此，施工单位要充分利用《条例》第十四条第三款“以招标投标文件和合同关于工程价款及调整的约定作为审计基础”的规定，这涉及合法性问题，也是很好的救济途径。加之，真正的争议是关于合同约定的理解和企业的解释，这是工程造价的最大问题。如果审计报告没有按照合同约定的法律法规进行审计，就是审计违法，法院是可以作出处理的。审计机关如果背离合同约定进行审计，就可以对此提起行政诉讼。

（2）施工单位无行政诉讼法上的救济途径

2001年4月2日，最高人民法院民一庭针对河南省高级人民法院的请示作出《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号），目前是解决审计与合同关系的唯一司法依据，但目前地方立法对此有针对性地予以规避，封死了民事救济的司法途径。

现在民事救济途径封闭，而行政诉讼“不可诉”：（1）审计行为是否为具体可诉的行政行为具有不确定性。“审计结果”这四个字在审计法和审计条例中是没有的，这条只提审计结果，是不可以归类的，这是将抽象的行政行为变作民事自愿行为。（2）出具审计决定书才具有可诉性，而施工单位并非被审计的对象，因此决定书不可能出给施工单位，所以对审价结果是不可诉的，对处理决定才能诉讼。（3）即使能诉，也无法解决问题，因为行政诉讼的判决采取不代替行政机关做决定的原则，法院不可能改变审计结果。

3、柔性救济途径

第一，要求审计机关制订实施细则。其中应包含以下内容：（1）明确审计的范围与程度，（2）明确审计依据，把有利于施工单位的依据写进去，（3）严格审价单位人员的资质，选择相对公平的第三方，（4）规范审计的程序，（5）明确不能按时完成审计对施工企业的补偿，（6）不服审计结论的救济程序。

第二，充分利用《上海市审计条例》第十八条（明确了应当经过审计的项目、进到年度计划的项目才需要审计）、第二十四条（建设单位可向审计单位提异议）、第二十七条，《审计法》第四十二、四十三条（上级机关对下级审计机关作出有错误的决定可纠正）等规定保护施工企业的合法权益。

第三，若有签证、变更，尽量在事前获跟踪审计的审计机关认可。

第四，有争议的签证、追加项目不做，除非提前达成书面的有明确价款的补充协议。

第五，选择性承接以审计为结算依据的政府项目，争取多做包干项目。若做政府的项目则一定要保证合法，因为政府审计采取的方式是一审到底，会一直审到材料商的银行进账单，所以在政府投资项目中一开始合同文本没做好，政府首先就会处罚，因此要保证合法。

第六，争取避免二次审。发包方审一次，再转审计机构审一次，价格会被不断压低，而且时间更长。因此，最好争取审计机构审一次。

第七、既然由政府审计机构审价，审计经费则应列入政府财政预算，不应再向施工方转嫁。

第八、如果能合法分包，可将同样的条款列入分包合同中，即分包决算也以审计结果为准。

第九、不能放弃对立法的建议，应坚持修改，选择适当时机推动修法。经过试行一段时间，可在实践中收集该条款实施情况的案例，同时向有关部门反映情况，待时机条件成熟时推动修法。另，可向全国人大常委会提出立法审查。

第十、在示范合同中将审计视作对建设单位的行政监督，其效力不及于施工单位，审计结论不得影响建设单位与承建单位的合同效力。审计的结论应当经过施工单位的确认，而不能是审计机关（建设单位）单方下结论强行执行，未经施工单位确认的审计结论不能作为结算依据（参见：最高人民法院2001年4月2日给河南省高级人民法院的答复）。审计机关无权单独做出审计结论，而必须是与施工单位协商一致方可做出审计结论，否则审计结论就不具备最终的结算效力。

第十一、建议成立由律师协会、建筑施工行业协会、市政公路工程行业协会三家组成的具有长效机制的法律事务协调组织，以防范、化解此条款的出台给施工企业带来的风险。

（上海市律师协会建设工程业务研究委员会供稿）

 

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）