从Kabab v Kout案看国际仲裁协议准据法认定的发展

2020年第09期    作者:上海国际经济贸易仲裁委员会国际商事仲裁研究中心    阅读 3,401 次

仲裁协议是国际仲裁的基础，国际仲裁协议的法律适用问题长期以来被视为国际仲裁理论研究“皇冠上的明珠”。近期，新加坡法院和英国法院分别审理的三宗涉及国际仲裁协议法律适用的案件【BNA v BNB and another [2019] SGCA 84；Kabab-JI S.A.L v Kout Food Group [2020] EWCA Civ 6（“Kabab v Kout”）；Enka Insaat Ve Sanayi A.S. v OOO “Insurance Company Chubb”and others [2020] EWCA Civ 574（“Enka v Chubb”）】皆因其深入检讨了普通法下仲裁协议效力准据法的识别规则与《承认和执行外国仲裁裁决公约》（下称“《纽约公约》”）之间的差异与协同，而在国际仲裁界引起了广泛关注和讨论。其中特别值得注意的是，巴黎上诉法院（Cour d'appel de Paris）在Kabab v Kout案的撤销裁决程序中，对该案所涉仲裁协议准据法的适用问题作出了与英国法院不同的判决，即认为在当事人未约定仲裁协议准据法的情况下，应以仲裁地法即法国法为仲裁协议准据法。本文将简要对Kabab v Kout案所涉仲裁协议效力准据法问题予以介绍和评析。

案件背景

KABAB-JI S.A.L.（“Kabab”）系一家注册于黎巴嫩的公司，KOUT FOOD GROUP（“Kout”）系一家注册于科威特的公司。2001年7月6日，Kabab与另一家科威特企业 Al Homaizi Foodstuff Company（“AHFC”）签署了一份有效期为10年的《特许经营与开发协议》。《特许经营与开发协议》的仲裁条款约定如下：

“许可人与被许可人之间因本协议所引起的或与本协议有关的任何争议，如未能经友好协商解决的，应当根据《国际商会仲裁院仲裁规则》由一名或多名仲裁员仲裁。

仲裁庭应当适用协议内所约定的条款，同时应当适用国际交易中普遍认可的法律原则。此外，仲裁庭也可以考虑使用一些国家的强制性法律规范，但仲裁庭在任何情况下都不能适用与合同约定相冲突的法律规范。……仲裁应当在法国巴黎以英文进行。”

此外，该合同的法律适用条款约定本合同所有条款均受英国法管辖并按照英国法进行解释。

2005年，AHFC经过重组，成为了Kout的附属子公司。此后，在《特许经营与开发协议》履行过程中发生了争议。Kabab遂以Kout为仲裁被申请人而非AHFC，向国际商会仲裁院提起了仲裁。

仲裁裁决

审理该仲裁案的仲裁庭面临着仲裁协议是否约束Kout的问题。2017年9月11日，仲裁庭作出裁决，三位仲裁员一致认为应当适用仲裁地法即法国法来决定仲裁协议是否约束Kout，而Kout和AHFC是否发生了债权债务转让这一法律问题则应适用英国法予以决定。在实体问题的认定上，仲裁庭多数意见认为，根据英国法律的规定，Kout已经以其实际行为成为主要的被许可方，案涉《特许经营与开发协议》已经在AHFC和Kout之间发生了合同主体的更替，仲裁庭进而认定Kout存在违约行为。

在英国的执行程序

裁决作出后，2017年12月13日，Kout向仲裁地法院即巴黎上诉法院申请撤销该份仲裁裁决。2017年12月21日，Kabab则向伦敦商事法院申请执行该份仲裁裁决。2018年2月7日，伦敦商事法院Popplewell法官根据Kabab的单方申请，作出了准许执行该份仲裁裁决的命令。2018年3月1日，Kout向英国高等法院提出申请，要求撤销执行仲裁裁决的命令。2018年6月15日，英国高等法院Teare法官裁定中止执行该份仲裁裁决，并梳理了若干前提问题（preliminary questions）。2019年4月，Burton法官就该等前提问题作出判决，认为当事人在《特许经营与开发协议》中已经明确涉案仲裁协议的准据法应为英国法，并将继续中止程序等待法国法院撤裁判决结果后再作出进一步决定。Kabab和Kout随后均就Burton法官的判决向英国上诉法院提出上诉。2020 年1月20日，英国上诉法院作出判决。

在该份判决中，英国上诉法院认为：（1）《特许经营与开发协议》第1条关于“本协议应作整体解释，各条款构成本协议项下可以相互印证的组成部分”以及第15条关于“本协议准据法为英国法”的约定表明，当事人明确约定案涉仲裁协议的准据法为英国法；（2）《英国仲裁法》第7条所规定的“仲裁协议独立性”原则，仅仅是指仲裁协议不会因为所在合同的无效而无效；（3）即便当事人在仲裁协议内明确约定仲裁地为巴黎，但仲裁地的约定仅仅构成关于仲裁协议准据法的默示约定，无法对抗当事人在《特许经营与开发协议》第1条和第15条中所作出的明确约定。随后，英国上诉法院认为，如果严格遵循《特许经营与开发协议》第3.1条所规定的“未经书面准许不得转授权”的合同规则，则案涉仲裁协议不能约束Kout，因其不是协议缔约方。尽管如此，英国法院在Rock Advertising一案确立了“合同不得口头变更”的例外情形，即允许以当事人的实际行为产生合同主体变更的法律效果。这一例外情形与《国际商事合同通则》第2.1.18条的规定如出一辙。然而遗憾的是，本案中上诉人Kabab并未能证明Kout的实际行为满足了“合同不得口头变更”的例外情形。

因此，英国上诉法院认为按照英国法，案涉仲裁协议并不约束Kout；虽然仲裁地在法国，但只有在法国法院撤销这份仲裁裁决时，法国法院的意见才会对英国法院产生影响，这样的影响就是使眼下的裁决是否应予执行问题成为一个纯学术问题；然而，在法国法院尚未就撤销一事作出判决的情况下，英国法院有权直接认定涉争仲裁裁决无法得到执行，而不需要中止程序等待法国法院裁判意见之后再做决定。

在法国的撤裁程序

2020年6月23日，巴黎上诉法院作出裁定，认为案涉仲裁协议的准据法应为法国法，并驳回了Kout的撤裁申请。法国法院认为，系争仲裁协议并无准据法的明确约定，而根据仲裁协议关于仲裁庭“应当适用国际交易中普遍认可的法律原则”的约定以及法国最高法院在Dalico一案中所确立的指导意见，法院应当尊重仲裁协议的独立性原则，只要仲裁协议不违反法国法的强制性规定或国际公共政策，仲裁协议就是有效的。在审理过程中，Kout曾提出，根据《科威特民事诉讼法》，Kout并不具备缔结仲裁协议的民事权利能力。然而，法国法院认为，作为一项国际交易中普遍认可的法律原则，仲裁协议的效力无需依赖任何一个国家或地区的法律予以判断，只要仲裁协议不违反法国法的强制性规定或国际公共政策，仲裁协议就是有效的。

简评

就英国法下的仲裁协议准据法之确定问题，上海国仲曾在《国际工程保险中保险人的代位求偿权与仲裁协议准据法的确定》一文中详细介绍了Enka v Chubb案的裁判意见。在英国国内，以《戴雪和莫里斯论冲突法》为代表的英国国际私法主流学说认为如果对仲裁协议有明确的法律选择，则该选择将是有效的，而不用去考虑整个合同适用的法律；如果对整个合同有明确的法律选择，作为合同条款之一的仲裁条款通常也应受该法律的管辖，而不论仲裁地点是否有约定，也不论该地点实际在哪里。尽管最终得出适用法律的结论不同，但Enka v Chubb案和Kabab v Kout案的裁判思路总体上仍是这种方法论的延续。相比较而言，法国法院在Kabab v. Kout一案中其实也受到了法国法传统的影响，表现在其对仲裁协议效力审查颇为宽松的政策导向。由此司法政策所带来的是，法国法倾向于认为仲裁协议的效力无需依赖任何一个国家的法律进行判断，只要仲裁协议不违反法国法的强制性规定或国际公共政策，仲裁协议就是有效的。这也是仲裁协议独立性原则在法国法项下的具体展开。与此同时，在仲裁协议效力司法审查实务中，法国法院通常认为仲裁协议可以约束集团公司内的所有成员。由此，法国法院最终驳回了Kout的撤裁申请。

就我国而言，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（法释〔2006〕7号）第十六条“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律”的规定和《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（法释〔2017〕22号）第十四条“人民法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条的规定，确定确认涉外仲裁协议效力适用的法律时，当事人没有选择适用的法律，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律”的规定，我国目前实际上形成了“当事人选定法律”、“仲裁地法律”和“仲裁机构所在地”、“法院地法律”三个不同的法律规范适用层次。与此同时，《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第十三条还规定“当事人协议选择确认涉外仲裁协议效力适用的法律，应当作出明确的意思表示，仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律”，即我国明确排除合同适用法律作为仲裁协议准据法的可能性。

我国法院上述规定的立法初衷无疑是强调当事人缔约时的真实意思表示，即从仲裁协议独立性原则出发，以当事人明确的仲裁协议准据法或明确的仲裁地这一与仲裁法律关系最密切联系之地点的法律，视为当事人对于仲裁协议法律适用的真实意思表示，但其无法回避三个现实的问题：其一，仲裁协议的独立性原则本身仅反映了当事方的预期意图，即各方商定的争议解决程序应在主合同无效的情况下仍然有效，其目的是使该意图具有法律效力，而不是为了使仲裁协议与主合同隔离，使其成为完全独立的合同；其二，要求当事人在已对主合同准据法进行约定的情况下，再单独对合同中的仲裁条款约定一个与主合同不一致的法律，这一做法是否符合商业交易谈判的惯常逻辑仍值得讨论；其三，如Kabab v. Kout案和Enka v. Chubb案所展现的，当出现债权让与、代理、公司集团等仲裁协议效力扩张情形时，仲裁协议对当事人的约束力问题往往与交易的实体法相交织，此时很难将其完全排除在当事人，特别是“加入”合同这一方当事人的真实意思表示之外。

值得注意的是，英国和法国各自在处理仲裁协议效力法律适用问题的路径，在某种意义上均起到了在国际仲裁中推动本国法的效果：对前者而言，在国际商事交易多选择英国法的情况下，将合同所明示的实体法而不是仲裁地法视为当事人对仲裁协议之准据法的默示选择，可以扩大英国法在国际仲裁法律适用的范围；对后者而言，法国法所秉持的仲裁司法审查“超国家模式”，可以融合国家间共同的规范性活动，使得仲裁程序效力和合法性的来源最大化，进而吸引国际商事主体选择法国作为仲裁地。从推动我国仲裁国际化发展和提升中国法在国际仲裁中适用范围的角度上看，这两种路径均有其参考借鉴意义，其中英国路径不仅不存在法理上的障碍，而且似乎更符合现代商事主体订约的交易习惯，即在探究当事人关于仲裁协议准据法的隐含意思表示究竟更接近于对合同实体法的选择还是仲裁地时，应从整个合同的条文出发并结合合同的客观情况和商业常识作出解释和判断，而不是一概否定主合同准据法作为仲裁协议准据法的可能性。