国际仲裁立法修订动态两则

2023年第02期    作者:文│上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）商事仲裁研究中心    阅读 919 次

编者按：近期，随着仲裁在跨境争议解决领域的快速发展，越来越多的国家意识到有必要通过修订本国仲裁立法、推动仲裁法律服务现代化来吸引经贸活动和投资，许多国家将修订仲裁法提上了议事日程。作为普通法系和大陆法系的主要代表，英国和德国相继启动了本国仲裁法的修订。值得关注的是，英国《1996年仲裁法》和德国1998年《仲裁法》与我国1995年起施行的《中华人民共和国仲裁法》属于同一时期的仲裁立法，各自代表了不同政治体制的世界主要经济体对仲裁制度的认识和理解，相信该两国的修法能为我国正在启动的仲裁法修订工作提供借鉴。

一、英国《1996年仲裁法》修订情况

（一）背景介绍

2022年9月，英国法律委员会（以下简称“法律委员会”）发布了第一份与英国《1996年仲裁法》改革和修订有关的咨询文件（即第一轮征求意见工作，编号257），就法律修订过程中应当予以关注的7个主题、共计38个具体问题征求各方意见。这7个主题分别是简易程序的适用、法院协助仲裁程序的措施、基于仲裁庭没有管辖权提出撤裁申请、歧视的处理（即仲裁员多样性问题）、仲裁员的责任豁免、仲裁程序中的信息保密和科技的使用。

2023年3月27日，法律委员会发布了第二份与《1996年仲裁法》改革和修订有关的咨询文件（即第二轮征求意见工作，编号258）。第二份咨询文件提出了三个咨询问题：（1）根据英国法如何确定仲裁协议的适用法律；（2）根据《1996年仲裁法》第67条向英国法院提出管辖权异议的程序；（3）解决仲裁员任命和仲裁程序中的歧视问题。其中，第一个问题在第一份咨询文件中并未述及，但受访者认为应当在此次法律修订过程中进行考虑；第二个和第三个问题虽然在第一份咨询文件中得到了讨论，但在第一轮回应后，法律委员会对这些议题的看法已有所发展。因此，法律委员会借此机会调整了其最初的提案，并在此次公开咨询的第三个问题中指明了可能进行改革的新议题。

（二）重点讨论的若干问题

1. 仲裁协议的适用法律

仲裁协议的适用法律决定着仲裁协议的效力和边界，也决定着哪些事项具备可仲裁性。仲裁协议的适用法律有别于适用于合同的实体法律。在仲裁协议草拟过程中，主动对仲裁协议的法律适用作出约定是值得提倡的做法；但是在合同草拟的实践中，很少有当事人会主动对仲裁协议的法律适用作出约定。

关于仲裁协议的法律适用，法律委员会建议在修法草案中加入“除非当事人在仲裁协议中另有约定，仲裁协议的准据法为仲裁地法律”的表述。如果法律委员会的这一建议获得通过，那么《1996年仲裁法》修订草案关于仲裁协议的法律适用的观点就将背离英国最高法院对Enka v. Chubb Russia案（以下简称“Enka案”）的意见。在Enka案中，当事人约定仲裁地在英国，但并未对仲裁协议的法律适用进行明确约定。英国最高法院认为，仲裁条款作为合同的一个组成部分，在当事人没有对仲裁条款的适用法律作出明确约定的情况下，当事人对合同的适用法律所作出的明示或默示的约定也将适用于仲裁条款；除非仲裁地法律明确规定仲裁协议受仲裁地法律管辖，或者拟决定适用的法律很有可能导致仲裁协议无效，抑或者仲裁地在英国且根据当事人援引的实践可以推定仲裁协议的准据法为英国法。

英国仲裁界对Enka案判决的反应褒贬不一，这从英国仲裁界对第二份咨询文件的反应中可以清楚地看出。法律委员会指出了对Enka案判决的一些批评，包括：（1）仲裁地法律自然应是仲裁协议的适用法律，因为当事人已经选择了由仲裁地管辖其仲裁案件；（2）在国际合同大多会约定仲裁地为英国的情况下，Enka案的判决或将导致更多的仲裁协议受外国法律而不是英国法律的管辖；（3）Enka案判决的说理过于复杂，不太容易理解。

关于对仲裁协议的适用法律进行的改革，法律委员会总体认为是必要的。通过立法的方式明确仲裁协议的准据法为仲裁地法律，这一判断思路既清楚无误，也更具有可预判性。鉴于国际合同通常将仲裁地约定为英国，法律的修订将会使得越来越多的仲裁协议受到英国仲裁法的调整，能在一定程度上减少平行诉讼的发生，也将进一步推广英国仲裁法语境下的“仲裁条款独立性”和“可仲裁性”理念。当然，法律委员会也指出，仲裁协议的法律适用是一个棘手且众说纷纭的话题，其修法建议不一定能让所有的相关方都感到满意，但至少是实用且明确的。

2. 基于《1996年仲裁法》第67条对裁决提出挑战

《1996年仲裁法》第67条允许当事人以仲裁地在英国的仲裁庭缺乏管辖权为由，申请撤销该仲裁庭的裁决。在第一份咨询文件中，法律委员会曾经建议：如当事人一方参与了仲裁程序并提出管辖权异议，仲裁庭对管辖权异议作出决定后，当事人有权就管辖权决定提起上诉（appeal），但不得申请重审（rehearing）管辖权异议。法律委员会提出这一建议的初衷是将法院在此类案件中的审理范围限于仲裁庭的管辖权决定本身，而非重新审理整个管辖权异议案件。

第一份咨询文件公布后，业界对于该条建议中使用的“上诉”一词多有批评。有鉴于此，法律委员会在第二份咨询文件中着力阐明其建议的真实意图，并力图澄清当事人根据《1996年仲裁法》第67条对仲裁庭管辖权决定提出挑战的限制条件。法律委员会就以下问题征求业界的意见：如当事人一方参与了仲裁程序并提出管辖权异议，仲裁庭对管辖权异议作出决定后，当事人有权就管辖权决定提起上诉，此时法院应当：

（1）不接受当事人提出新的管辖权异议理由，或提交新的异议证据，除非在仲裁庭审理管辖权异议时，当事人在尽到合理勤勉义务的前提下未能向仲裁庭提出该等异议理由或提交该等异议证据；（2）除非是为了维护司法正义，否则法院将不再重新对证据组织开庭审理；（3）如果仲裁庭对管辖权异议作出的决定是错误的，法院将允许当事人对管辖权决定提出挑战。

法律委员会同时强调，上述建议不适用于未参加仲裁程序的主体。因此，未参加仲裁程序的主体对仲裁庭的管辖权决定提出挑战的，上述建议中的限制性规定将不予适用。

最后，考虑到业界对《1996年仲裁法》第67条的修订方向看法不一，法律委员会试图软化法律修订的策略。即将上述建议加入英国的《法院诉讼规则》中，而非加入《1996年仲裁法》修订草案中，这样便可允许英国法院及时调整相关规定的适用尺度，满足案件审理的需要。

3.仲裁中歧视的处理（即仲裁员的多样性问题）

第一份咨询文件提出，当事人关于仲裁员“受保护的个人特征”（protected characteristic）的某些约定因涉嫌违反《英国平等法案》而不应被执行，例如种族、肤色、性别等特别约定；除非这一特别约定本身具有法律所允许的程序价值，例如案件中的双方当事人均来自某一种族，此时双方当事人关于指定特定种族仲裁员的限制性约定应当被例外地予以遵守。

在实践中，仲裁员多样性问题主要表现为仲裁员是否来自于第三国籍，即有别于任何一方当事人的国籍。在第一份咨询文件公开后，业界对当事人关于指定第三国籍仲裁员的约定普遍持肯定态度。因此，第二份咨询文件对仲裁员的国籍多样性／中立性问题将继续沿用这一观点。

同时，第一份咨询文件公开后，业界还对仲裁程序中的歧视作出了反馈。因此，第二份咨询文件将更多地聚焦于仲裁程序中的歧视问题，而非仅仅是指定仲裁员过程中的歧视。围绕仲裁程序中的歧视，第二份咨询文件提出：（1）法律修订草案是否应明确规定“仲裁中禁止歧视”？（2）如果加入这样的规定，当事人违反此类规定的救济措施是什么？

考虑到现行《1996年仲裁法》已规定“仲裁员的挑战和除名”“基于严重程序不公的挑战”“因违反公共政策而不予执行仲裁裁决”等旨在消除歧视的制度措施，法律委员会认为，在现有的制度基础上，如何进一步消除仲裁过程中的歧视是一个相当复杂的问题。

二、德国1998年《仲裁法》修订情况

（一）基本情况

德国现行《仲裁法》于1997年制定，自1998年1月1起施行，相关条文记载于《德国民事诉讼法》第十编——“仲裁程序”编，共计42个条文。在《仲裁法》施行之前，德国仲裁的法律渊源主要是德国联邦最高法院（Bundesgerichtshof）的司法判例。随着《联合国国际贸易法委员会示范法》（UNCITRAL Model Law，以下简称《示范法》）于1985年制定，德国立法机关以《示范法》的内容为基础，在20世纪80年代末、90年代初启动了德国仲裁法律的成文化工作，并最终形成了运行至今的现行《仲裁法》。2023年4月18日，德国司法部公开发布了以《仲裁法》修订为主题的《重点事项报告》（the Key Issues Report，以下简称《报告》）。时隔25年后，德国正式启动了成文后的《仲裁法》的修订工作。

（二）《报告》的主要内容

《报告》指出，商事仲裁制度具有核心地位和重要功能。德国司法部认为，为了适应当今时代对德国仲裁制度提出的新要求，有必要对现行《仲裁法》进行修订，以提高这部法律的运作效率，增强德国作为仲裁地的吸引力。

1.新增／补充的立法建议

《报告》列出了以下12项新增／补充的立法建议：

第一，在商事场景中，允许当事人达成的仲裁协议免除形式上的要求。关于此条建议，现行《仲裁法》第7条（即《德国民事诉讼法》第1031条）规定：（1）仲裁协议应以书面形式订立，口头约定无效；（2）一方主体为消费者的仲裁协议应当由缔约各方另行书面（包括电子方式）签署。取消仲裁协议的形式要求，将使修订后的《仲裁法》进一步衔接2006年《示范法》。

第二，确立多方当事人情景中的仲裁员指定默认规则。

第三，当事人可以对仲裁庭有／没有管辖权的决定向法院申请临时司法审查。

第四，在线庭审。

第五，新增当事人均同意时裁决书可以公开的规定。

第六，在撤销仲裁裁决和执行裁决程序中，允许当事人提交用英文起草的仲裁裁决和关键文书。

第七，设立商事法庭，集中管辖仲裁保全和仲裁司法审查案件，并允许相关程序以英文进行。

第八，对于德国国内的仲裁裁决，有条件地允许重新仲裁。例如仲裁裁决涉及与待裁事项有关的刑事犯罪，或者仲裁过程中的相关文书系伪造。

第九，允许当事人向德国法院申请强制执行仲裁地在境外的仲裁庭作出的临时措施决定。

第十，《仲裁法》第8条第2款（即《德国民事诉讼法》第1032条第2款）规定：“在仲裁庭组成之前，当事人有权向法院申请确认仲裁请求是否属于仲裁协议范围之内。”在此基础上新增如下规定：德国法院就仲裁请求是否属于仲裁协议范围之内这一问题所作出的决定，对仲裁协议的效力问题产生约束力。

第十一，当事人的裁决执行申请被驳回且裁决自动失去法律效力以后，经当事人申请且法院认为合适的，法院可以将案件发还给仲裁庭重新仲裁，当事人之间的仲裁协议自动恢复效力。

第十二，将州法院法官作出禁令的职权范围限缩为“紧急案件”。

2.《报告》提出的立法方向

《报告》提出了以下4项立法方向供业界探讨，并将作为德国司法部起草《仲裁法修订草案》的重要参考：

第一，是否应当在立法中加入“紧急仲裁员”制度；

第二，是否应当在立法中明文规定“允许仲裁员作出少数意见”；

第三，是否需要在德国各个州的地区高等法院之间设立联合法庭，专门处理与仲裁有关的案件；

第四，协助仲裁庭调查取证的职权是否应当从地方法院移交到各个州的地区高等法院。