无权代理人之履行责任 《民法总则》第171条第3款第一种责任形态之解释适用问题

2017年第07期    作者:金可可    阅读 25,087 次

就无权代理人对相对人的责任，《民法通则》（下称民通）第66条第1款、《合同法》第48条均仅规定“由行为人承担责任”，并未明确其责任内容。就此，《民法总则》（下称总则）第171条第3款规定：“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”可见，该规定首次明确了无权代理人责任之内容，法律实务上应予重视；其中，无权代理人之损害赔偿责任在司法实务中已得到事实上之广泛认可，而其履行责任则系我国代理法上全新之现象，其解释适用尤其值得实务界与学术界共同关注，本文即拟就此作抛砖引玉之尝试。

 

一、相对人对无权代理人的履行请求权之要件

（一）存在无权代理行为（总则第171条第1款）

此处所称无权代理行为，包括总则第171条第1款所称的如下情形：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为”。

但在超越代理权的情形，法律适用上具有一定的特殊性，应予注意：若代理行为可分为代理权范围内与范围外两部分的，例如代理权为出售3000斤大米，代理行为内容是出售5000斤大米，可以认为3000斤的部分是有权代理，仅剩余2000斤部分为无权代理，此时应先类推《合同法》第56条第2句，判定是否属于“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的情形；若否，则代理行为应全部适用本款（相对人可请求无权代理人交付5000斤大米）；若然，则3000斤大米为有权代理（相对人可请求被代理人交付），剩余2000斤大米为无权代理（相对人可请求无权代理人交付2000斤大米）；就上所举例，似以后者为当。代理行为有多个本人，或代理人与本人同为一方当事人时，若发生部分无权代理问题，亦应依上举原则处理。

（二）所代理的法律行为须符合如下特征

1．须属于可代理之事项（参考总则第161条第2款）。理由是下文所述要件（四）之1（详下）。

2．须为负担行为。因该请求权之内容为“履行债务”（总则第171条第3款），故要求所代理的法律行为只能是发生债权、债务的行为，包括单纯的负担行为、兼具负担与处分之行为（如免责的债务承担、和解）以及行使形成权而发生意定债务的行为（如债权性优先购买权之行使）。即此而言，不属于本款适用范围的有：处分行为，如债权让与（合同法第79条以下）；令法律关系消灭的消极形成权行使行为（解除、撤销等）。

3．代理行为所生之债务，须具有可移转性（可由他人履行而不改变给付内容）。依无权代理行为之内容，本人负有一身专属之债务的。比如为他人绘画之债务，相对人即不得依本款要求代理人履行。因相对人对代理人之履行请求权，目的仅在于实现相对人原定之给付利益，故其与代理行为有效时本人对相对人所负债务内容须为相同。

（三）无权代理行为“未被追认”或善意相对人行使撤销权

1．本款所称“行为人实施的行为未被追认的”，仅指被代理人拒绝追认或视为拒绝追认（同条第2款第2句）之终局状态，不包括被代理人尚未终局表态的效力未定状态。

被代理人实际上不存在时，代理行为即无追认之可能性，但相对人之利益状况并无不同，故此时亦应类推本款，令相对人有权对代理人行使履行请求权。被代理人虽存在，但未显名，且代理人不愿透露的，亦同。

2．此外，被代理人追认前，善意相对人行使撤销权的（同条第2款第3句），亦应认其享有本款之履行请求权。理由如下：① 本款所称“未被追认”，文义上包括“善意相对人撤销”之情形（依其文义，包括如下情形：经催告而拒绝追认；未经催告而拒绝追认或相对人撤销）。 ② 若认为善意相对人撤销后，即不得对代理人主张履行请求权，则为逻辑之一贯，亦应认为此时其对代理人亦无履行利益之损害赔偿请求权。但善意相对人撤销权之立法目的，在于令其得迅速确定法律关系，避免催告、等待追认。若相对人撤销后，其对代理人之请求权会发生不利影响（丧失履行请求权与履行利益赔偿请求权），实际上将起到遏制甚至剥夺相对人撤销权的类似作用。③ 若认为善意相对人撤销后，即不得主张履行请求权或履行利益损害赔偿请求权，实际上是将撤销权的适用，限于相对人主张信赖利益损害赔偿的情形，令撤销权与本款之履行请求权处于择一关系，是否妥当，亦不无疑问。

（四）代理人之可归责性？

本款并未要求代理人明知或具有过错，文义上似为无过错责任。但在代理人非因过失而不知无权代理时，仍承担履行责任或履行利益的损害赔偿，利益衡量上显有失当，与损害赔偿法之基本原理不合。故笔者认为，该款之履行责任或履行利益之损害赔偿，是要求代理人有过错（明知或因过失而不知无权代理），方法论上为目的性限缩；代理人无过错时，仅负信赖利益的损害赔偿责任。

（五）须无责任排除事由（消极要件）

1．除无代理权外，代理行为尚有其他效力瑕疵

（1）代理行为存在无效事由的，如违反足令行为无效的强制性规定（总则第153条第1款）、悖于公序良俗（总则第153条第2款）、某些要式瑕疵（总则第135条）、属于不得代理之事项（总则第161条第2款）等，即不发生本款之履行请求权。

（2）代理行为存在可撤销事由，且代理人行使撤销权的，代理行为亦视为自始无约束力（总则第155条），同样不发生本款之履行请求权。

于此应作如下补充说明：① 代理人以被代理人名义作出的意思表示，即使是无权代理，也应归属于被代理人，令该意思表示或相应法律行为效力消灭之一切形成权，均由被代理人而非代理人享有。比如无权代理人发出要约后，又依总则第141条之规定作出撤回通知，但此时该条所称之撤回权系由被代理人享有，故若该通知系以代理人之名义作出，因无撤回权而不生效力，若系以被代理人之名义作出，则因无代理权而不生效力。其余因错误、欺诈、胁迫、显失公平所生之撤销权，以及任意撤销权（如《消费者权益保护法》第25条的无理由退货权、《合同法》第186条第1款的任意撤销权），均应作相同理解。② 但在被代理人拒绝追认时，代理人为避免自己承担本款之责任（包括损害赔偿请求权），即得例外享有并行使上述撤销权：比如代理人受相对人欺诈，被代理人拒绝追认的，代理人即得行使总则第148条之撤销权。此时，发生一个问题：代理人是否须先催告被代理人行使上例因欺诈所生之撤销权，抑或得立即撤销之？此时，被代理人与善意相对人之间并无代理行为所生之意定法律关系，所谓撤销纯为排除代理人之责任，故应认为仅代理人享有撤销权。代理人享有撤销权之依据，在于因相对人履行请求权之行使，代理人与相对人之间即发生如同契约有效之关系，故代理人系据此享有撤销权也。以上论述，亦适用于善意相对人在被代理人追认前行使撤销权（总则第171条第2款第2、3句）之情形。③ 在被代理人尚未拒绝追认、善意相对人亦未撤销的效力待定期间，代理人能否提前行使上例之撤销权，尚有争议。笔者持否定见解，因此时存在被代理人追认之可能性，代理人行使撤销权将剥夺被代理人之追认权。

2．相对人明知或应知无权代理

相对人明知或应知代理人无代理权的，即应适用同条第4款之规定，故不发生本款之履行请求权。除体系解释外，实质理由在于此时相对人并无值得保护的信赖。

此处的应知，系指因过失而不知。过失之有无，应依个案情事而定。相对人仅于存在明显的可疑线索时，方有查证的义务，否则即得信赖代理人之陈述注意：这里所说的“得信赖代理人之陈述”，并不能构成表见代理中所要求的“有理由相信行为人有代理权”（总则第172条），后者进一步要求相对人的正当信赖是基于代理人之权利外观，之所以如此，系因两者之立法目的不同。

此处的明知无代理权，包括：① 代理人声称有代理权，但相对人明知其无代理权的；② 代理人声称无代理权的；③ 代理人声称无代理权，但保证被代理人将追认的；此时即使相对人信赖代理人之信誓旦旦，亦无不同。

3．代理人为限制行为能力，且代理行为未经其法定代理人同意的

之所以如此，是因为限制行为能力人之保护，应优先于相对人交易安全方面之利益；我国就此虽无条文，仍应作此理解，否则将与行为能力制度诸规定发生重大的价值冲突。

4．争议问题：被代理人无履行能力的

（1）若代理行为纵然有效，被代理人亦履行不能的（‘假定之履行不能’），则即使代理人能够履行，亦不发生对代理人之履行请求权。理由是相对人无论如何不应处于比有权代理时更优越之地位。在代理行为纵然有效，被代理人虽非履行不能，但无履行之资力时，亦无不同。

此处之判定，应以相对人行使选择权之时点为断：相对人行使选择权之前，被代理人陷于“假定之履行不能”的，代理人即免于本款履行责任；相对人行使选择权后，被代理人纵陷于“假定之履行不能”，代理人亦不因此免于履行责任。

就被代理人之履行不能或无履行资力，应由代理人负举证责任。

（2）若在代理行为有效时，被代理人并无履行不能或无资力之情事，但相对人若选择令代理人履行债务，代理人却将陷于履行不能的，亦不发生本款之履行请求权（相对人无选择权）。代理人之资力，则非所论。就代理人之履行不能，亦应由代理人负举证责任。

（六）须相对人选择代理人履行债务

本款赋予善意相对人以选择权，可选择代理人履行债务或损害赔偿。因此，代理人的履行责任，以善意相对人选择此种责任形态为要件。

善意相对人选择代理人履行债务后，能否反悔、转而要求代理人承担损害赔偿责任？就此，颇有争议。相对人选择后，若因可归责于代理人之事由而导致代理人给付迟延、给付不能或解除的，相对人可主张其所选择的“履行债务”不履行之损害赔偿，无须放弃履行责任而重新选择本款之损害赔偿责任。但在代理人因不可归责的事由（比如因不可抗力）而履行不能或瑕疵履行时，这一问题具有重要意义。笔者以为，此时若允许相对人转而主张代理人应承担损害赔偿责任，会使相对人之地位，可能优越于有权代理时之状态（尤其是在本人与代理人资力相当时），并不妥当。因此，相对人选择履行责任后，即应受其拘束。

若采这种观点，本款之下善意相对人的选择权，是选择之债，而非选择竞合。关于选择权的行使，应该适用将来民法典上选择之债中的相关规则；其中应注意的是，选择权的行使可以是发出专门的选择通知，在原合同上的债务已经届期时，也可以通过直接请求代理人履行的方式行使。

（七）须无特别规定排除本条之适用

如《票据法》第5条第2款规定：“没有代理权而以代理人名义在票据上签章的，应当由签章人承担票据责任；代理人超越代理权限的，应当就其超越权限的部分承担票据责任。”此处无权代理人的票据责任，同样是履行责任，其规定作为特别规定，应排除本款之适用，票据债权人要求无权代理人承担票据责任的，不能以本款作为请求权基础。

 

二、履行请求权之性质、内容等

（一）履行请求权之性质

1．本款之履行请求权，系法定责任，属信赖责任之一种。

2．此外，一般的请求权是先有请求权，然后行使（即请求）。但本款之履行请求权，有时须待相对人之请求行为方始发生，此时即称“因行为之请求权”。因本款赋予相对人在履行请求权与损害赔偿请求权之间的选择权，相对人通常是直接以请求的方式行使该形成权而已。

（二）选择履行责任之法律后果：履行请求权之内容及其他法律后果

1．相对人选择履行请求权的，在相对人与代理人之间发生如同代理行为有效之权利、义务关系。兹举一例以作说明：甲无权代理乙向丙购买电脑一台，乙拒绝追认，丙请求甲履行，此时甲、丙间发生如同该买卖合同有效之法律关系。

（1）相对人对代理人享有履行请求权：上例中，即丙有权请求甲支付电脑价款。

（2）双务合同中，代理人对相对人亦享有对待给付请求权：甲有权请求丙交付电脑并移转所有权。但在相对人行使履行请求权之前，代理人则并无对待给付请求权。

（3）履行时间、地点等，均按无权代理之买卖合同的约定。若无约定，适用《合同法》第61、62条之相应规则。

（4）若有同时履行之约定，或因未约定履行顺序从而应同时履行的（《合同法》第66条第1句），即得行使同时履行抗辩权（《合同法》第66条第2句）。其他抗辩权亦同。

（5）若发生给付障碍，均适用该无权代理行为若有效时所应适用的规则。如上例中，丙所交付的电脑有质量问题的，甲即得依《合同法》第155条主张权利。亦可因给付迟延等发生《合同法》第94条等所规定的解除权。

（6）各请求权之消灭时效，亦适用该买卖合同项下各相应请求权之消灭时效规则。

2．上述权利、义务关系，虽与法律行为有效时完全相同，但仍然是一种法定债务关系，只是其内容按照法律行为有效来确定而已。

三、规范性质

从立法目的而言，本款为任意性规定，相对人与代理人可作不同的约定。但若不同的约定是以格式条款的方式作出的，则应受格式条款上的规制。

 

金可可

华东政法大学教授、博士生导师，民商法学科负责人。