政府法律顾问的“顾”与“问”

2018年第08期    作者:文│沈福俊    阅读 8,538 次

说起法律顾问，现阶段政府法律顾问可能是个比较热门的话题了。随着法治中国建设的不断深入，政府机关聘请法律顾问的热潮已经在各地蓬勃兴起，一些在某个领域学有专长的律师有幸被各地政府聘任为法律顾问，为政府决策以及对相关工作提供法律帮助，这对律师和政府来说都是很好的事情。一方面表明政府提升依法行政能力的信心和决心，另一方面也说明律师对推进政府依法行政抱有饱满的热情。因此，作为律师，如何去做好政府的法律顾问，是一个值得重视的问题。

前一段时间，因为某地政府要聘请法律顾问，吸引了众多的律师前来应聘。由于报名人数众多，必须“好中选好”、“优中选优”，招聘机关的法制部门就委托我拟了面试考题，并由我作为“主考官”负责面试。我根据招聘机关的要求，以真实案例出了这样一道题：某省政府职能部门按一部与法律规定相抵触的部门规章规定，发布了一个行政规范性文件，而该省某市的一行政机关依据上述规章和规范性文件的规定对某企业作出了行政处罚。我问的问题是：（1）某一领域已经制定法律的，规章是否能够在法律之外创设行政处罚？（2）该行政机关适用法律是否正确？（3）作为法律顾问，应当如何帮助政府应对相对人可能提出的异议？

应当说，这样的考题对于以法律为业的律师来说并不难，如果平时对依法行政方面的知识比较关注的话，无须过多的准备就应当能够“应付自如”。令人高兴的是，有相当一部分律师作出了正确或较为正确的回答。当然也有部分律师由于行政法知识的缺乏没有能够作出正确的回答，这也不奇怪，毕竟“术业有专攻”嘛！但令我没有想到的是，有几位律师明明已经觉察出其中的违法，但在回答如何应对可能出现的相关行政争议时，却认为“虽然我知道政府的行为违法了，但在公开场合还是要主张政府适用法律是正确的”，理由是“我是政府法律顾问，应当坚决维护政府形象。哪怕政府确实是错了，我也要说政府正确”。听了这样的一席话，我陷入了思考：这样的一种回答，不免使人担忧，政府明明违法了，你作为律师也已经看出来了，但却“强词夺理”，非要把“违法”硬说成“合法”，这样的“立场”对维护政府形象、推进依法行政难道真的有利吗？

无独有偶。前些年某高校所办的进修学院为某县级市的青年干部办了一个培训班，请我去讲课，给我拟的课题是“行政的法律风险及其规避”。起初，我对这个课题有些反感，认为你作为政府机关不好好依法行政，却要我讲如何规避法律风险，似乎有点违背常理。但转而一想，明白了；第一，行政的法律风险是什么？不就是违法行政吗？第二，如何规避这个风险？只有坚持依法行政才能规避风险啊！想明白了，事情就好办了。我在原先的讲课课件题目“依法行政，建设法治政府”之下，加了这么个副标题：行政的法律风险及其规避。那天，当我在课堂上正兴致勃勃地大讲特讲依法行政的时候，坐在第一排的一位青年干部却举手站了起来，当着全班人的面说了这样一番话：“老师，你给我们讲了这么多依法行政，我不想听。我们这次来是专门学习如何违法行政而又可以不被追究责任的。”我开始以为听错了，让他将这段话又重复讲了一遍。这时候，我才恍然大悟，原来他们所理解的“行政的法律风险及其规避”竟然是如此含义！

我把这两个事例结合起来想了想，不禁产生了一丝担忧：如果上述中这个要“坚持违法行政而不被追究责任”的政府机关，聘请了“哪怕政府确实是错了，我也要说政府正确”的律师做了法律顾问，那做出违法行政行为的政府就会对依法行政逐渐失去自觉，反正违法了会有法律顾问帮忙挡着，长此以往，可能连什么是合法、什么是违法都搞不明白了。如果这样的话，我们推进依法行政、建设法治政府的目标还将如何实现？

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了“建立权责统一、权威高效的依法行政体制，加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府”的目标，同时也明确了“积极推行政府法律顾问制度，建立政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用”的要求，党的十九大报告则进一步明确了“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”的重要任务，由此可见，中央对推进依法行政、建设法治政府的决心和目标是非常坚决和明确的。此外，中央要求“积极推行法律顾问制度”的目的，就在于保障重大行政决策的合法性，促进政府的依法行政。

因此，无论是针对明明知道违法行政还要“强词夺理”地为违法行为辩解的个别律师，还是企图“坚持违法行政而不被追究责任”的少数政府机关工作人员，其思路与中央推进依法行政、建设法治政府的要求都是背道而驰的。尤其是政府法律顾问，要恪守自己的法律底线，决不能在合法与违法的界限上给人以错误的信号。否则，这些行为都将影响政府依法行政的自觉性。因此，政府法律顾问如何“顾”和“问”，就是一件非常重要的事情。

第一，政府法律顾问要“顾”依法行政的制度与内涵，“问”政府依法行政的具体实施状况。作为政府法律顾问的律师要熟悉和了解我国的行政法律制度，知晓依法行政的基本理念与原则，要经常关注政府具体法律事务的合法与否，为政府做合格的“法治参谋”。

第二，政府法律顾问要“顾”当地依法行政的实际状况，“问”百姓对政府依法行政的感受与希望。成为某一个地区的政府法律顾问，律师要了解地情、区情，知道当地依法行政实施的具体状况，了解当地老百姓对政府依法状况的感受以及希望解决的实际问题，这样才能成为符合现实需要的“法律顾问”。

第三，政府法律顾问要“顾”法律底线，“问”弘扬法律精神之正气。政府工作千头万绪，政府工作人员工作繁忙，稍不小心，就有可能导致行政行为程序瑕疵，甚至违法。如果对这样的违法行为进行袒护并进行“强词夺理”，就是对法律秩序的一种破坏。因此，法律顾问要弘扬法律之正气，树依法办事之榜样。

上海市委书记李强同志在2018年3月2日举行的上海市委法律顾问聘任仪式上发表讲话，对法律顾问提出要懂得“守牢法律底线、聚焦中心工作、立足自身优势，发挥好把关、参谋、纽带作用”的具体要求。我认为，这番话值得担任法律顾问的同志们好好琢磨与研究。

沈福俊

华东政法大学教授、博士生导师、校学术委员会委员，上海城市管理行政执法研究会副会长，上海市法学会行政法学研究会副会长，上海市委法律顾问，上海市人民政府法律顾问，上海市人民政府行政复议委员会委员。