新冠病毒疫情对工期、赶工措施费的影响及应对措施

2020年第06期    作者:杨唐全    阅读 5,652 次

新冠病毒疫情在理论上属于不可抗力，但不是所有发生在疫情期间的经营活动均能以不可抗力进行免责抗辩，须进行个案分析。就建设工程施工合同而言，受到疫情的影响，相关工期顺延、赶工措施费问题应结合合同的履行情况，根据相关法律法规、各地法院司法裁判指引、行业规范等进行综合分析，不可一概而论。

一、承包人享有顺延工期的权利，特殊情形除外

（一）合同履行期间，工期因发生不可抗力或其他不可归因于承包人的意外事件而延误，承包人的工期索赔应予以支持

根据民法典第180条、《合同法》第117条以及相关法律法规的规定，在施工过程中，如遇不可抗力或者其他不可归因于承包人的意外事件导致工期延误的，承包人有权主张工期顺延。对此，部分地方法院已出台相应司法裁判指引予以明确。例如，重庆高院民一庭《关于审理涉新型冠状病毒肺炎疫情民事案件若干问题的解答》第4条规定：“建设工程确因受新型冠状病毒肺炎疫情影响难以开工建设，承包人请求顺延工期的，可以按照建设工程施工合同中关于不可抗力情形下工期顺延的约定处理。建设工程施工合同中无相关约定的，工期应当顺延。”绍兴中院《涉新冠肺炎疫情建设工程合同纠纷指导意见》第4条第1款规定：“确因执行疫情防控需要，造成工程项目停工的，一般可以顺延工期。”

（二）以下特殊情形中，承包人的工期索赔不应得到支持

因承包人原因发生的工期延误事件在疫情发生前仍在持续的，即便在工期延误期间发生了不可抗力，承包人就由此造成的工期损失进行的索赔也不应得到支持，承包人仍然应承担工期延误的违约责任。按照延误事件之间的关联性划分，工期延误可分为单一延误、共同延误、交叉延误。如果不可抗力与承包人原因导致的延误属于共同延误、交叉延误之情形，则承包人的工期索赔可能无法得到支持，需要区分初始延误是由承包人还是不可抗力引起的，进行细化分析。《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。……” 《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）17.3.2条约定：“……因合同一方迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不免除其违约责任。”

二、新冠病毒疫情下，承包人要求支付赶工措施费的要求应否支持须分情况具体分析

依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013 ）第2.0.25款的规定，提前竣工（赶工）费是承包人应发包人的要求而采取加快工程进度措施，使合同工程工期缩短，由此产生的应由发包人支付的费用。该计价规范第2.0.31进一步规定，费用是指承包人为履行合同所发生或将要发生的所有合理开支，包括管理费和应分摊的其他费用，但不包括利润。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第1.1.5.3亦有类似的约定。

（一）若发包人仍要求按合同约定工期完工，如双方在合同中已约定赶工费或双方就赶工费的支付达成合意的，发包人应支付赶工费

绍兴中院《涉新冠肺炎疫情建设工程合同纠纷指导意见》第5条第3款规定：“复工后，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用应计入工程价款由发包人承担。”《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013 ）9.10.2款规定：“不可抗力解除后复工的，若不能按期竣工，应合理延长工期。发包人要求赶工的，赶工费用应由发包人承担。”但是上述规定并不当然适用，需要结合实际操作去落实，若双方对赶工形成了共识，则双方应进一步约定赶工费及其计算方法、如何支付等。在此情形下，发包人支付赶工费，应无争议。例如，江苏高院在南京环强建筑安装工程有限公司与南京格林东方工艺美术饰品有限公司、南京市栖霞区七一运输公司建设工程施工合同纠纷一案中认为，承包人赶工人工及材料全部投入，因非典原因延期交付，发包人同意在原合同的基础上增付30万元赶工措施费。由于该份签证属于有效签证，原审法院计取该项费用，并无不当。北京高院在北京青龙湖国际会展有限公司与浙江三叶园林建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案中亦认为，案涉工程需面临无法施工的客观条件限制，为顺利完成案涉工程施工，双方当事人在合同中明确约定了赶工费用，本院对此予以认可。

而双方就赶工费新达成的合意与施工合同约定的赶工费的计算比例不一致的，应视为双方对原合同约定内容的变更，按照双方就赶工费达成的新合意计算赶工费。例如，重庆二中院在江西嘉业建设工程集团公司与重庆市开州建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中认为，合同就赶工措施费进行了约定。但后经原告、被告、监理单位等协商，于2015年1月30日共同议定赶工措施费按结算审定工程价款的4.8%计算，并形成了书面的赶工措施费计取比例的咨询意见。且该咨询意见经各方盖章确认，系真实意思表示，应当对原、被告双方具有约束力。虽然原承包合同中对赶工措施费进行了约定，但赶工措施费计取比例的咨询意见形成时间在此之后，应视为双方对原合同约定内容的变更。

（二）若发包人仍要求按合同约定工期完工，但双方未在合同中约定赶工费且未就赶工费达成一致的，若承包人能够证明赶工事实已实际发生的，根据公平原则，人民法院可能酌情确定赶工费的数额，但这对承包人而言亦存在相应的风险

受新冠病毒疫情的限制，若发包人仍要求按合同约定工期完工，承包人为满足发包人的工期要求，采用相应的技术及组织措施加快工程进度，客观上会导致人工、材料、机械费、劳务损失、加班班次奖金以及相应的规费和税金的增加。故若承包人能够举证证明赶工事实真实发生，则根据公平原则，人民法院可能酌情确定赶工费的数额。例如，黑龙江高院在哈尔滨众志建筑工程有限公司与哈尔滨市佟二堡皮草有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，在能够确定赶工事实已实际发生的情况下，撤销了不支持承包人赶工费诉求的一审判决，酌情判决发包人向承包人支付赶工费400余万元。绍兴中院《涉新冠肺炎疫情建设工程合同纠纷指导意见》与《建设工程工程量清单计价规范》要么效力仅及于绍兴市一地，要么并未规定违反相关规定的后果，在司法裁判中并不必然被人民法院适用。如双方未在合同签订、履行过程中未约定赶工措施费，施工过程中也未形成相关签证，则赶工费的主张对承包人来说亦存在相应风险。一方面，司法实践中存在与上述裁判持完全相反观点的裁判，此种情况下承包人对赶工费的诉求并不会当然得到人民法院支持；另一方面，人民法院酌情确定的赶工费数额也可能与承包人期许的赶工费数额存在较大差异。例如，北京高院在北京大石窝万祥科技发展有限公司等与中国水利水电第十一工程局有限公司建设工程分包合同纠纷一案中基于公平原则，考虑到赶工事实已实际发生，参考《造价鉴定意见》的鉴定意见，酌情确定的赶工费数额仅为500万元，与承包人诉求的2700余万赶工费存在较大差异。

因此，在签订施工合同时，如果双方一致同意计取赶工措施费，就要在合同签订、履行过程中明确约定，规避相应的法律风险，避免承包人因举证不力而利益受损。

三、疫情下要求工期顺延、支付赶工措施费的程序性问题

受新冠病毒疫情下，虽然在某些情况下，承包人享有顺延工期、要求发包人支付赶工措施费的权利，但如何确定具体工期顺延天数、赶工措施费金额需要遵从相应的程序性规定。对此，须回归到双方合同的约定进行分析，合同是当事人之间的法律（在不违反法律的强制效力性规定的前提下），发、承包人应按照双方签订的合同约定的程序进行操作。下面以《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）和《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）的不同约定为例。

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）第13.2款约定：“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第19.1款“承包人的索赔”中约定：“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：

（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；

（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；

（3）索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；

（4）在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。”

四、应对措施

实务中对疫情的法律性质的认定应属不可抗力，但在具体个案中能否以此作为免责事由还须综合实际案情、合同目的、履行情况、因果关系等进行严格地综合认定。在合同履行过程中工期延误的原因各种各样，由此增加的费用、导致的损失也不易认定。在出现不可抗力事由后，承包人应积极告知承包人，提出合理诉求和适当解决方案，防止损失的继续扩大。

（一）严格按约定程序申请顺延工期并形成合法有效的证据

不可抗力发生后，承包人应书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，应收集不可抗力发生及造成损失的证据，并及时认真统计所造成的损失。承包人应及时、严格依照合同约定期限向发包人提出工期顺延的联系单，及时得到发包人工期顺延、费用等方面的确认，防止因期限已过而丧失权利。若承包人确未在约定的期限内申请工期顺延的，事后应尽量取得发包人同意顺延的书面函件。在施工管理过程中也需要通过监理例会、会议纪要等形式固化证据。

（二）重视项目管理过程中的证据固定

在合同履行过程中，应做到规范化的书面管理，不轻信口头的承诺，对于合同履行中产生的工期争议一定要及时解决、落实，明确责任。在施工管理过程中通过工期顺延、索赔来控制工期风险，不能等到工程项目竣工后再期待通过协商的方式解决双方的分歧，应知此时承包人已完全丧失主动权，缺乏和发包人谈判的筹码。

一般情况下，工期延误的事实相对容易确认，但究竟是哪方的责任却难以认定。依据《民事诉讼法》中的“谁主张、谁举证”规则，发包人证明实际竣工日期超出了合同约定的竣工日期相对容易，而承包人要证明因发包人原因或者其他不可归责于自身原因造成工期延误则是相对困难的。如果承包人不能对此提供相关证据予以证明，则极有可能面临工期违约的风险。因此，对承包人而言在施工过程中必须做好工期顺延证据的搜集和整理工作，首先，要做到事前防范，应在施工合同中明确约定因设计变更导致工程量增加而工期顺延的确定方式。其次，在施工管理过程中，应及时向发包人提出书面报告，争取获得发包人同意顺延工期的签证。

（三）明确顺延的具体天数

在明确非因承包人原因导致工期延误的情况下，最好进一步明确顺延的具体天数。在实务中，承包人对非因其自身原因而引起的工期延误依合同约定向发包人提出了工期顺延的请求,但具体可以顺延的天数双方并没有书面确认。在此情况下，司法部门认定工期顺延天数的难度增大，很有可能认定的顺延天数与实际不符，导致承包人利益受损。

（四）完善签收管理制度承包人在施工合同的履约过程中，应有意识地建立与发包人之间的签收制度。承包人收到发包人或者监理的口头或书面指令后，应第一时间与发包人或其驻工地授权代表书面确认。若发包人拒绝书面签字确认，承包人亦应保留向发包人送达的书面凭证，若发生纠纷这是非常重要的证据。在发包人故意不签收或拒绝签收的情况下，承包人可以通过邮政特快专递的方式送达，保留邮寄存根并及时查询发包人签收信息。当遇到重大特殊情况时，承包人还可将邮寄过程和内容提请公证机构予以公证，以此固定相关证据。

杨唐全

上海汉盛律师事务所合伙人，上海市律师协会建设工程与基础设施业务研究委员会委员业务方向：建设工程与房地产