从监管视野观察当前互联网金融 面临的法治环境及法律风险防范

2018年第03期    作者:文│刘明昊    阅读 11,363 次

第一节  互联网金融总体监管格局

一、监管主体及领域

根据我国现阶段金融监管的总体格局安排，各类互联网金融活动由“一行三会”分工合作，进行分类监管。

其中，网络借贷、互联网信托、互联网消费金融主要由银监会监管。目前备受社会关注的网络借贷 P2P 平台主要实行中央与地方协同监管。其中，地方金融办主要负责机构监管，包括平台备案审批；地方银监局主要负责行为监管，规范平台备案后的经营活动；互联网支付主要由中国人民银行监管。从2018年6月30日起，各银行和支付机构受理的涉及银行账户网络支付业务将全部通过网联平台处理，并接受中国人民银行的监管；股权众筹、互联网基金销售主要由证监会监管。根据证监会等十部委联合发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》要求，股权众筹融资必须通过符合资质要求的中介机构平台进行，互联网基金销售也要区分不同主体实现分类监管；互联网保险主要由保监会监管。2017年2月，保监会发布《保险业进一步参与社会治安综合治理工作的指导意见》，要求做好反保险欺诈、打击非法集资、保险纠纷多元化解等任务，维护保险市场稳定运行和保险消费者合法权益。

二、监管依据的主要法律法规

由于互联网金融业务活动快速迅猛，在不断完善成文法体系予以规制的同时，为了及时管控风险，目前在互金领域发挥重要监管作用的是各类“办法”、“意见”和“指引”。其中最主要的包括：

1.网络借贷领域。2016年8月，银监会等四部委发布 《网络借贷信息中介机构业务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），划出了13条监管红线，提出了平台备案的基本原则，堪称P2P行业首部“基本法”；

2.互联网支付领域。2017年8月，央行印发《关于将非银行支付机构网络支付业务由直连模式迁移至网联平台处理的通知》，明确了第三方支付的监管主基调，也就是切断第三方支付与银行直联模式，推动其回归支付本业；

3.数字货币领域。2017年9月，央行联合中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会以及保监会发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，全面叫停了比特币相关业务的开展。

三、监管的总体原则

1.穿透式监管和线上线下一体化监管

随着互联网、大数据等技术的急速发展，金融活动呈现日趋复杂的趋势，负外部性凸显，突出表现在当一种互联网金融产品经过多个通道或多次嵌套时，如何判断其行为类型?如何才能对其实施有效的监管?

2016年，央行在牵头相关部门开展互联网金融专项整治中明确提出了穿透式监管的原则，为解决上述问题提供了监管思路。具体来说，就是要按照“实质重于形式”的原则，透过金融产品的表面形态，厘清金融业务的实质，将资金来源、中间环节与最终投向（亦即底层资产）穿透连接起来，避免监管手段与监管对象之间的错配，实现真正的对症下药。

另一项重要的监管原则，即线上线下一体化监管，主要针对 P2P 平台既有线上经营也有线下信用审核、抵质押管理活动的特点，对金融机构的业务实施全流程监管。目前，一些平台利用分部门分段式监管的漏洞，将一个完整的业务流程拆分若干段，企图让不同的监管部门在不同的监管时间、空间暂时无法发现明显的违规，化整为零从而规避监管。一体化监管的推行，将重点对此类行为实施规范和打击。

2.非法金融活动的监管定义

我国刑法对于非法金融活动已经有了专门的规定，最常见的罪名包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等，但是成文法体系在规制互联网金融这一迅猛发展领域的违法犯罪活动中常有捉襟见肘的感觉，几条相对固定的法条，很多时候不能全面及时地覆盖所有的金融犯罪类型，也有的时候打击面过宽，扼杀了一些可能游走在违法与创新边缘的新生业态。

在这种情况下，相关监管部门在长期的监管实务工作中，逐步形成了更加贴近实际、灵活实用的监管口径，在快速识别、应对和处置各类金融违法犯罪活动中发挥了重要作用。对于非法金融活动的监管定义通常具有以下三个特征：

（一）未经许可

这里的“许可”主要是指未经“一行三会”等金融监管机构的批准，非法从事银行类、证券类、保险类业务活动，具体包括未经许可进行吸收公众存款、证券投资基金募集与管理、保险代理与经纪等。特别值得注意的是“兜底条款”，即“一行三会”依法认定的其他非法银行类、证券类、保险类业务活动。

从上述规定可以看出，各类金融创新活动如果没有事先得到相关监管部门的书面许可，那么在某种程度上从一开始就蒙上了违法的阴影，一旦这些业务活动使得社会公众的投资出现大面积亏损的结果，那么主导这些金融创新活动的平台和个人往往因为“未经许可”这一重要理由难逃法律的制裁，这方面的案例和惨痛教训不胜枚举。

（二）财产权益

最常见的非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪大都以高额利息为诱饵直接吸纳资金，但是，随着金融活动的日益复杂，也有许多“创新”业务和产品披上了令人迷惑的外衣，比如，不具有商品销售、提供服务的真实内容或者不以商品销售、提供服务为主要目的，以代种（养）殖、联合种（养）殖等方式非法吸收资金等，包括已经被叫停的的ICO（Initial CoinOfferings，首次代币发行）。

目前的法律体系倾向于通过菜单的方式，罗列出具体的交易类型，试图以此为相关案件审理提供明确的裁判依据，这在增加了可操作性的同时，显然降低了适应性，不能及时应对千变万化的现实发展。有时，菜单反而成为了非法集资者开始违法活动前的必修课程，刻意予以规避并不断创设出新的变异形态，从而使得监管打击难度进一步加大。

道高一尺魔高一丈。无论业务类型和产品形态如何变化，只要其最终涉及并影响到投资人的财产权益，出于维护经济秩序和社会稳定的需要，就一定会被纳入监管的视线。

（三）公开募集

关于如何正确认定刑法意义上非法集资的社会性和公开性的学术研讨文章汗牛充栋，主要争议聚焦于一些比较隐蔽或者看似特定的募集资金的方式是否构成公开募集？比如，在某非法吸收公众存款案件的法庭审理过程中，控辩双方围绕被告人推销类私募产品的行为是否构成公开募集发生了激烈的辩论。辩方的主要观点是：被告人的资金募集行为局限于在原银行工作时积累的老客户资源，基本属于特定对象范围，且从未印发广告、电话推销等公开宣传营销。但是控方对此予以否定，认为被告采用“口口相传”的方式募集资金，默许甚至鼓励老客户拉新客户购买所谓理财产品，在资金来源上具备“人人可买，来者不拒”的特点，应当属于公开募集性质。

公开募集不同于一般的民间借贷，在社会公众金融风险意识和防范能力尚显薄弱的今天，极易对普通民众尤其是老年群体的财产造成严重甚至是毁灭性的影响，进而引发社会不安甚至是动荡。正因为此，金融监管部门对于金融产品的公开募集的设置了严格的准入门槛和管制措施，越线者极易涉嫌非法吸收公众存款等罪名而受到惩处。

综上所述，尽管现在对于互联网金融平台构成犯罪与否仍处于“是”与“非”的抉择当中，但争议点不外乎在于一部分企业的“打太极”行为，以一些貌似合理的手段规避犯罪所需的构成要件，但无监管以及缺乏监管、无法制以及缺乏法制不会是当今法治社会的常态，一旦出台相关法律法规加以管制，所有似是而非的行为将无所遁形。互联网金融作为民间金融的拓先者，其创新模式多样，但无论如何，创新都要规避相关的法律风险，尤其是刑事法律风险，这是一条不容逾越的底线。

 

第二节  网络借贷信息中介机构的监管要点

目前监管部门对于P2P平台在金融体系中的定位可以概括为4个词：信息中介、普惠金融、线上经营、合理定价。其中最核心的是“信息中介”。

一、信息中介

如何准确理解“信息中介”的定位，我们可以回溯一下P2P这个词汇本身的产生渊源。

P2P是peer to peer的缩写，最早出现于计算机专业领域，学术界称为“对等计算”，具体是指网络的参与者共享他们所拥有的一部分硬件资源（处理能力、存储能力、打印机等），这些共享资源能被其他对等节点(Peer)直接访问而无须经过中间实体。

可以看到，计算机领域中“无须经过中间实体”这一概念在金融活动中同样具有重要的意义。目前我们所说的网络借贷信息中介机构，就是指为个体与个体之间通过互联网直接借贷资金提供中介服务的平台。在这里， “无须经过中间实体”体现为脱离了银行这一传统的借贷渠道，转为由非金融机构发挥融通资金的作用。

由此可见，P2P平台在诞生之初就打上了深深的“信息中介”的烙印，无论其在之后的发展过程中如何创新变化，都不应该脱离这一最初的定位。目前发生“跑路”、“爆雷”的那些平台，其存在的超级放贷人、资金池等问题只是具体的表现形式，其根源都在于脱离了“信息中介”的定位。

二、普惠金融

普惠金融在P2P 监管中的具体体现就是“小额、分散”。

《暂行办法》明确：同一自然人、法人或其他组织在同一平台的借款余额上限分别不超过人民币20万元和100万元，在不同平台的借款总额分别不超过100万和500万元。这条规定会对那些“大单”较多，比如涉及房地产项目融资的P2P平台造成影响，而有些所谓“大单”本来就是被银行踢出来的容易坏账的项目。

三、线上经营

监管部门不允许P2P开展线下业务，主要是希望将P2P与银行的线下理财业务以及一些财富管理公司等划清界限。

在《暂行办法》出台之前，大量的P2P 平台采用线上线下相结合的模式，开设类似“财富管理”“理财中心”的实体门店，广泛吸引投资人，特别是社区中的老年人群在实体门店购买理财产品，诱发了大量的社会稳定问题。

四、合理定价

目前在《暂行办法》中并没有关于平台收费标准的直接规定，所以，所谓“合理定价”在目前主要是指平台收费的方式和规则。

《暂行办法》第二十条规定：借款人支付的本金和利息应当归出借人所有。网络借贷信息中介机构应当与出借人、借款人另行约定费用标准和支付方式。这一条规定直指目前大量存在的“砍头息”、“以费代息”等平台收费乱象。通过规范收费规则，就有可能使得P2P平台未来能像房产中介一样做到费用合理、收费规范。

 

第三节  监管政策的历史回顾与展望

回溯新中国成立以来政府对民间金融法律规制的政策演变过程，我们会发现其中蕴含着一条“一张一弛”的变化曲线，相关政策的宽严转化时间间隔在 10—15 年左右。我认为，这条变化曲线正是反映了民间个人与企业源源不断的资金渴求与严格的金融管制之间的矛盾博弈，而且将在相当长一段时间内始终处于交替螺旋行进的过程中。

温故是为了知新。

展望未来，随着互联网科技的迅猛发展，金融和互联网深度融合的趋势将会愈加明显。金融风险和技术风险的叠加效应，将会使互联网金融风险的波及面、扩散速度和外溢效应等较传统金融大幅提升，监管的难度也会正比提高。对此，为了稳控国家金融秩序，保护广大人民群众财产安全，政府一定会迎难而上，积极完善监管顶层设计，细化监管措施，推动互联网金融走向规范化、法治化和阳光化。同时，许多希望合规经营长远发展的互金企业原先面临的“无法可依”、“无所适从”甚至“无路可走”的尴尬局面也将大为改善。

比如，现在已经有声音提出要适应金融创新需要，引入“沙盒监管（Regulatory Sandbox）”新模式。英国金融行为监管局于2015年3月率先提出：“沙盒”是一个“安全空间”，在这个安全空间内，金融科技企业可以测试其创新的金融产品以及商业模式，同时必须要向监管部门承诺：如果产品出现了侵犯金融消费者利益的情况，企业将会进行赔偿。金融机构可以借助这一机制与监管者进行良性的沟通和互动。为什么要有这样的机制？因为当前互联网金融的创新发展对于监管的挑战已经迫在眉睫，沙盒监管的政策导向很明显，就是为了在鼓励创新的同时最大限度地防止广大投资人的财产安全受到损害。

金融创新与金融监管永远是一对矛与盾，在你进我退之间交替前行，在反复较量中各自提高。只要守住法治化的底线，那么，在互联网金融发展的前路上，就不会仅仅只有荆棘与陷阱，而一定会有更美好的诗与远方！

 

刘明昊

北京尚公（上海）律师事务所党支部书记、合伙人。

业务方向：互联网金融。