2011年10月13日，北京市朝阳区人民法院开庭审理了“openv.com”(天线视频)网站侵犯著作权罪案件，被告人包括天线视频网站的经营方北京赛金传媒科技有限公司(简称赛金传媒)及其董事长陈海涛、副总裁杨明、内容部主管郝宪强、首席运行官刘研及2名编辑主管、编辑等6人。检方指控，经鉴定，2008年至2010年间，该网站播放的侵权影视剧共5000余部，非法获利2000余万元，应以侵犯著作权罪追究赛金传媒及6名被告人的刑事责任。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年1月10日发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，上述侵权情节已属于“特别严重情节”，可判处3-7年有期徒刑并处罚金。

此案为国内首起因视听网站侵犯信息网络传播权而作为侵犯著作权罪被提起公诉的案件（截至目前该案尚未作出一审判决），引发了国内外的广泛关注。广大著作权权利人为之叫好，认为这标志着法律将以最为严厉的刑事手段保护版权人的合法权益；不少视听网站则为之惶恐，此后经营视听网站是否成为高危职业？不少知识产权学者提出质疑，追究非法信息网络传播行为的刑事责任是否科学？

本文从将侵犯信息网络传播权行为纳入侵犯著作权罪的必要性、合法性与可行性三个角度探讨追究视听网站刑事责任是否具有科学性。

一、追究视听网站刑事责任之必要性

（一）视听网站之产业发展现状

目前视听网站行业呈现以下几大特点：第一，发展快、规模大。据报道，截至2011年底，中国网络视频市场规模达62.7亿元，同比实现翻番。中国网络视频用户达3.25亿，同比增加14.6%；第二，企业规模化。目前形成了以优酷网、土豆网、酷6网、奇艺网、PPTV、PPS、腾讯视频、新浪视频、网易视频等具有相当规模的视听网站，积聚了极大的人气；第三，版权管理乱象丛生。网站视听内容完全实现正版化的凤毛麟角，版权诉讼层出不穷，乱象丛生，不仅视听节目版权人频繁起诉视听网站，视听网站之间也频繁爆发大规模民事诉讼。以上海为例，2011年上海法院一审受理的著作权纠纷案件中，网络著作权纠纷为1116件，占一审受理著作权纠纷案件的71.3%，其中718件涉及视频网站，占64.33%；第四，视听网站的收入单一，运营成本高，赢利困难。许多视听网站都处于亏损状态，或者艰苦支撑。以土豆网为例，2011年亏损面较2010年的3.5亿元再度扩大，全年净亏5.1亿元人民币。其主要成本是正版内容的采购以及带宽成本。另据报道，截止2011年11月，酷6已连续运营亏损13个季度。2010年酷6传媒总营收2156万美元，但亏损超过6千万美元，接近营收的3倍。

通过上述分析可知，主流视听网站目前普遍处于经营困局之中。视听网站收入主要依赖网页广告收入，为吸引网民访问其网站，一方面，需要投资研发视听内容网络传输技术，同时花巨资投入带宽、服务器等硬件投资，以保障视听节目网传速度流畅。另一方面，必须提供大量的视听内容，满足网民的观赏需求，但是采购正版视听内容的价格不断水涨船高，而法院判决侵犯信息网络传播权的民事赔偿额逐年降低。因此，视听网站为降低成本、争取赢利，行业内普遍存在未经许可盗播视听内容的现象。以内容完全正版化标榜的奇艺网，也不得不面临巨亏的尴尬境地。目前视听网站行业虽然处于行业上升期，但仍然十分脆弱。在版权人与视听网站的博弈中，视听网站已经从普遍使用盗播作品，过渡到部分播放正版作品部分播放盗版作品，版权人已经分享到视听网站行业收益的一部分，视听网站仍较多处于亏损状态。

（二）受害人之救济途径

视听作品的版权人是视听网站侵犯信息网络传播权的最大受害者。除了刑事途径之外，版权人可通过民事诉讼、行政处罚两种途径维护自身的权利。目前，在民事诉讼保护领域，法院对于版权人的赔偿金额普遍不高，最近几年更有逐步降低的趋势，目前处于赔偿金额整体较低的保护水平，引发版权人及其维权代理人怨声载道。在行政保护领域，行政机关对视听网站因为侵犯信息网络传播权而施以行政处罚的案例比较少见，重罚案例更是难觅踪影。2011年上海保护十大知识产权典型案例之一的“上海隐志网络科技有限公司擅自通过信息网络向公众提供他人作品和录音录像制品案”，Verycd网站因侵犯美国电影协会成员的多部影视作品的信息网络传播权，仅被处以2万元行政罚款。

可见，权利人已广泛寻求民事诉讼和行政处罚两种途径保护自身权益，但民事诉讼和行政处罚均没有真正的惩戒威力。如果法院判决较高的赔偿金或者政府处以较高的罚金，导致视听网站盗播的成本高于广告收入，视听网站自然失去了盗播的经济原动力。目前法院民事判决和行政处罚之所以处于目前的保护水平，有其平衡视听网站行业发展、权利人利益、社会公众利益的深层次原因，与上述分析的视听网站行业发展现状不无关系。在目前民事诉讼和行政处罚尚未完全发挥惩戒功能之时，是否有必要增设刑事惩戒？追究刑事责任，是最为严厉的法律责任，惩戒非法行为的最后手段。笔者认为，如有治理视听网站侵权行为之决心，通过民事诉讼、行政处罚两种手段足矣。如果无此决心，又何必增设刑事手段？

（三）视听网站侵犯信息网络传播权之社会危害性

刑法意义上的社会危害性是指犯罪行为对国家、人民和社会利益所造成的危害，其危害程度已经达到必须追究刑事责任的标准。如果某种行为没有对社会造成危害，刑法就没有必要把它规定为犯罪。如果某种行为具有一定的社会危害性，可能仅由民商法或者行政处罚法调整，如果其社会危害性相当严重，就可能由刑法调整。分析视听网站侵犯信息网络传播权之社会危害性，关键不在于讨论该行为是否具有社会危害性，因为其社会危害性不容回避、客观存在。关键在于：第一，其社会危害性有多大？第二，此等社会危害性是否达到需要追究刑事责任的程度？从本质上而言，侵犯信息网络传播权属于侵害版权人的财产性权利，破坏了社会主义经济秩序；版权人受损金额数量，可以通过某些方式予以量化明确。从根源上而言，侵犯信息网络传播权，是互联网自由传播与版权合法垄断性冲突的产物。互联网的诞生，极大地方便了社会公众传播各类文学艺术作品，极大地激发了社会公众对欣赏各类文学艺术作品的需求。版权，作为一种平衡创作者和社会公众利益权利的民事权利，天生具有一定限度的合法垄断性。

因此，侵犯信息网络传播权的社会危害性，与杀人、放火、诈骗等传统犯罪具有本质的不同。是否追究侵犯信息网络传播权违法行为的刑事责任，完全取决于一定时期国家政策的倾向性，并非普世价值所公认的犯罪行为。判定侵犯信息网络传播权的社会危害性是否达到刑事责任标准，需要综合考虑现实利益与长远利益的平衡，考虑社会利益和产业利益的平衡，考虑公众利益与群体利益的平衡。笔者认为，对于此类存在各方利益权衡、各方利益冲突、各方存在争议的刑事立法事项，应该在广泛征求社会公众意见的基础之上，由全国人大代表投票决定。

（四）境外司法保护水平

1994年生效的《TRIPs协议》涉及追究侵犯著作权行为刑事责任的问题，但没有具体规定是否单列信息网络传播权，也没有提及是否追究以网络传播行为侵犯著作权的刑事责任。1996年，《世界知识产权组织版权条约》（即WCT，下文简称《版权条约》）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（即WPPT，下文简称《表演和录音制品条约》）两项国际公约在世界知识产权组织的关于著作权和邻接权问题的世界知识产权组织外交会议上通过，首次提出了在网络环境下追究侵犯著作权行为的概念，但并未明确是否适用刑法追究网络侵犯著作权的刑事责任。

1998年，美国通过《数字千年著作权法案》。该法案针对网络时代侵犯著作权犯罪特征做出了规定，明确规定未经权利人许可通过网络传输他人作品需承担责任；著作权权利人有权对其作品设置保护措施，而规避作品著作权保护措施和修改著作权管理信息整体性的行为则需要承担刑事责任；买卖用于规避作品著作权保护措施的设备和技术也属于侵犯著作权的犯罪行为。美国《版权法》中规定“发行权”的条款在文字上并未发生变化，但美国法院和学术界普遍接受了通过网络公开传播作品构成“发行”的观点。在著名的Napster案中，美国第九巡回上诉法院认为：P2P软件用户未经许可将MP3音乐文件置于“共享区”供其他用户检索和下载的行为构成“发行”行为，侵犯了版权人的“发行权”。美国最高法院在对“Tasini诉纽约时报案”的判决中再次确认：未经许可将作者的文章置于网络数据库中，使公众能够在线浏览或下载的行为构成了对作品的“发行”。美国将传统的“发行”概念外延扩大到“信息网络传播”，并将非法网络传播行为纳入刑事犯罪范畴。这在国际立法中十分罕见。

此外，香港在网络环境下以刑事手段保护著作权最著名的案例是“陈乃明案”，也是全球首例因利用BT技术侵犯著作权犯罪的案件。2005年，香港市民陈乃明未经权利人许可先后3次利用BT软件发布他人电影作品，被控在没有著作权人许可的情况下，非为盈利为目的，企图分发侵权复制品达到损害著作权人权利的程度。此案一审法院认为被告的行为是使用BT技术使得作品能够被公众获取，被告分发该作品的过程是一种积极的作为，同时被告的主观上也意图使公众获得该数据。虽然被告上传作品后，其作品是否被他人下载处于不确定状态，即便他人下载该数据被告也只是因为他人的下载行为而消极地向他人传输数据，但是下载该数据的用户的数据信息来源于被告，即便是他人通过间接方式获取该数据，也不能改变因被告的上传数据信息来源的行为才产生此种后果的事实，即被告实质上实施分发行为的事实。在被告的行为构成分发行为的情况下，任何拥有适当设备的人都可以通过网络从被告之处获得侵权复制品。其结果对于其作品的著作权人所造成的损害是很明显的。陈乃明不服一审判决提出上诉，二审法院在维持原判决的同时将《2001年著作权条例》规定的复制品的范围扩大到数据形式的复制品。

从各国目前的立法以及司法保护情况看，给予刑事保护的方式分为两种，一种为将传统发行概念外延扩大到包含信息网络传播行为，目前美国、香港地区采用这种方式；另一种是在发行行为之外另设信息网络传播权（或者其他表述），将侵犯发行权与侵犯信息网络传播权等侵犯著作权行为均纳入追究刑事责任范畴，目前德国、法国、加拿大、澳大利亚采用第二种方式。除上述发达国家和地区之外，未见有其他发展中国家追究侵犯信息网络传播权刑事责任的立法或者司法保护模式。

综上，从现阶段我国视听网站产业发展状况看，一方面视听网站已经与视听内容版权人分享了产业收益，采购了一部分正版视听内容授权许可，另一方面视听网站普遍处于巨额亏损状态，无力全面实现视听内容的正版化；从受害人救济途径看，受害人与视听网站在民事审判与行政处罚两个领域展开了利益博弈，受害人未能从民事赔偿和行政处罚中得到强有力的法律保护；从视听网站侵犯信息网络传播权的社会危害性看，其危害性属于产业经济利益的博弈层面，并非社会公众普遍憎恶的非法行为，存在较大争议；从国际保护水平看，主要集中于西方发达国家给予权利人的信息网络传播权以刑事保护。因而，笔者认为，是否有必要追究侵犯信息网络传播权的刑事责任，应当广泛征求社会公众意见，并由全国人大代表根据《立法法》规定的程序投票决定，不应由某一个或者某几个非立法机关擅自作出决定。

       二、追究视听网站刑事责任之合法性

我国追究视听网站刑事责任，即将侵犯信息网络传播权列为侵犯发行权的犯罪行为，首现于2004年最高法、最高检发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该司法解释第11条第3款规定，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第217条规定的“复制发行”。信息网络传播权的概念，首现于2001年施行的《著作权法》第10条规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”第47条规定，“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见，在2001年修改《著作权法》时，我国采用了将信息网络传播权发行权单独并列的立法模式，复制、发行、信息网络传播均为互相独立的法律概念。所谓“依法追究刑事责任”，是指依照我国《刑法》第217条的规定，即未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的，以营利为目的，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，即构成侵犯著作权罪。2011年1月，最高法、最高检、公安部发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条规定， “发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。对此，笔者认为无论是2004年司法解释第11条将信息网络传播行为视为发行，还是2011年司法解释第12条直接规定发行包括信息网络传播行为，都缺乏合法性。

首先，信息网络传播行为不属于《刑法》第217条规定的“发行”。如前所述，《刑法》（1997）在起草制订过程中，在我国法律体系尚未出现以网络传播盗版作品的非法行为之概念，《刑法》中的发行概念没有涵盖信息网络传播行为。发行仅指通过销售或者赠与使得公众获得有形的盗版作品的载体。网络传播行为虽然在后果形式上与发行类似，即使得公众获得了盗版的复制件，但网络传播并不必然使接收者得到永久性复制件，也可能使接收者仅得到临时复制件，即在电脑闪存中临时存在。即使我国《著作权法》修改以后，依然将网络传播行为独立于发行行为，并未将两者混淆，网络传播行为是独立于发行行为的一种法律规制行为。

其次，最高法、最高检、公安部无权将刑法意义上的“发行”做扩大化解释。从《立法法》角度看，《立法法》第8条规定，犯罪和刑罚只能制订法律。第7条规定，制订和修改刑事法律的权力归属于全国人大。第42条规定，法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的；(二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。第43条规定，国务院、最高院、最高检可以向向全国人大常务委员会提出法律解释要求。从《刑法》角度看，一方面，我国《刑法》明确规定了罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。另一方面，我国《刑法》已经明确废除了类推制度，最高院作为最高审判机关、最高检作为最高检察机关、公安部作为最高侦查机关，并非立法机关，不仅没有立法权，而且没有法律解释权。从《人民法院组织法》角度看，最高院仅在如何具体适用法律时，拥有司法解释权。如前所述，信息网络传播行为并不属于我国刑法意义上发行行为范畴之内，即两者并非是从属概念关系，非上位概念与下位概念的关系。2004年，最高院、最高检还将信息网络传播行为“视为”发行，2011年最高院、最高检规定发行“包括”信息网络传播行为，违反了罪刑法定原则。

综上，在我国1997年刑法修改时，其发行行为并不包括信息网络传播行为；2001年著作权法修改时，也将信息网络传播行为与发行行为并列，发行行为也不包括信息网络传播行为。最高院、最高检拥有司法解释权，没有法律解释权，其将信息网络传播行为“类推”为发行行为，“规定”为发行行为，均属于违反《立法法》、违反《刑法》、违反《人民法院组织法》的行为。

       三、追究视听网站刑事责任之可行性

法律面前人人平等，是我国法律制度的基本原则。所谓法律面前人人平等，是指任何人都没有超越法律的特权，对于违法行为，应当平等地适用法律一律予以追究法律责任；对于合法行为，应当平等地适用法律一律予以法律保护。根据2011年1月最高院、最高检、公安部发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，以营利为目的达到以下情节的，均构成侵犯著作权罪：1）非法经营数额在五万元以上的；2）传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；3）传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；4）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；5）数额或者数量虽未达到第1项至第4项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；6）其他严重情节的情形。根据《刑法》第87条规定，法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年不再追诉犯罪。因而从理论上而言，过去10年内的侵犯信息网络传播权的犯罪行为都应当追诉其刑事责任。然而，众所周知，我国的视听网站行业内，绝不仅仅天线视频网站一家已经触犯上述追究刑事责任的最低标准。那么，我国的公安部门、检察机关、法院是否会追究其他视听网站尤其是国内知名视听网站的刑事责任呢？

2011年11月17日，最高人民法院研究室发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)（征求意见稿）》第二条规定：“实施侵犯著作权行为，数额或者数量虽然达到前条第一款规定标准，但经著作权人制止后停止侵权，通过赔偿经济损失、赔礼道歉等方式取得著作权人谅解的，可以不起诉或者免予刑事处罚，其中，情节显著轻微危害不大的，可以不认为是犯罪，但曾因侵犯著作权被刑事处罚或者被行政处罚二次后，再次侵犯著作权的除外。实施侵犯著作权行为，数额或者数量虽然达到前条第二款规定标准，但经著作权人制止后停止侵权，通过赔偿经济损失、赔礼道歉等方式取得著作权人谅解的，可以不认定为“其他特别严重情节”，但曾因侵犯著作权被刑事处罚或者被行政处罚二次后，再次侵犯著作权的除外。”

上述司法解释（三）征求意见稿，明显释放了与2004、2011年司法解释不同的刑事政策信息，明显放松了追究侵犯信息网络传播权犯罪行为的打击力度，体现了不同民意、不同利益之间的博弈和冲突的客观存在。如果有证据证明一些国内极为知名的视听网站侵犯信息网络传播权的行为情节符合了追究刑事责任的标准，当地的司法部门是否有勇气启动刑事立案侦查程序，也是值得怀疑的，至少目前来看，仅有天线视频网站这一家属于中等规模的企业被推上了刑事被告席。如果司法机关进行选择性执法，部分或者个别的视频网站被追究刑事责任，部分或者个别的视频网站可以游离于刑事责任之外，如此一来，如何保障刑事法律的尊严？如何体现法律面前人人平等的原则？如何使得被追究刑事责任的当事人心服口服？

综上所述，在我国现有法律框架下，追究非法信息网络传播行为的刑事责任缺乏充分的法律依据。根据罪刑法定原则，我们不宜以司法解释的形式，将信息网络传播行为类推为发行行为，无论是“视为”发行行为，还是“属于”发行行为，均违背了《刑法》第217条“复制发行”概念的本义。是否追究非法信息网络传播行为的刑事责任，不应由最高院、最高检、公安部决定，而应当由全国人大及其常委会根据全国人大代表的多数意见决定。●