论国资国企改革风云中的律师业务

以上海新一轮国资国企改革为视角

2014年第11期    作者:洪 亮 潘 盈    阅读 5,839 次

         自党的十一届三中全会以来，国企改革已然三十余年。党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》拉开了新一轮国资国企改革的大幕。之后，上海市政府正式出台了《关于进一步深化上海国资促进企业发展的意见》，打响了新一轮国资国企改革的“第一枪”。回首三十年的国企改革的进程，律师在其中的作用从无到有，从小到大。而这一轮的国资国企改革无疑给律师业务带来了机遇与挑战。在这场改革中律师能够做什么，如何参与其中，便是本文需要探讨的话题。

         一、引言

         党的十八届三中全会拉开了国企改革与国资监管制度创新的大幕。从中央到地方，从监管到实践，都开启了新一轮改革创新的大阀。这场改革结果如何，终会何去何从我们不得而知。但不可否认，此次这场新一轮的国资国企改革无疑赋予了律师新的使命与挑战。

　　

　　二、国资国企改革简史

        （一）国资国企改革三十年

　　回溯党的十一届三中全会以来的经济运行轨迹，改革开放已然三十余年，而国资国企改革无疑是改革浪潮中的中流砥柱，也是改革中最难攻坚的问题。

　　1978年十一届三中全会到1992年南方谈话，是我国国企改革的初步探索阶段。国营企业普遍实行扩大经营自主权的改革，随后沿着所有权和经营权分离的原则逐步推进政企分开，使企业成为独立经营、自负盈亏的商品生产者和经营者。在此期间，承包经营责任制被大多数企业所认同，也有少部分企业开了股份制改革的先河。

　　1992年南方谈话到2002年党的十六大召开，是国企改革的制度创新阶段。这一阶段是中国经济从计划经济体制向市场经济体制转轨的过程，在此期间逐步明确建立现代企业制度的目标。在这改革思想的指引下，国有企业加快了公司制的改革，并于1994年出台了《中华人民共和国公司法》。

　　2002年十六大后，国企改革开始了纵深推进。现代企业制度建设的继续深化、国有资产管理方式的变化和资本市场的改革，是该阶段的主旋律。2008年后，国企改革逐步放缓，最终停滞，积累了大量的问题，如今要重启改革。

　　（二）新一轮国资国企改革揭幕

　　党的十八届三中全会规划了新一轮的国资国企改革蓝图，该会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》从深化国有企业改革和完善国有资产管理体制两大方面来贯彻落实国资国企改革，该意见主要内容包括：积极发展混合所有制经济，推动国有企业完善公司治理结构，健全现代企业制度，完善国有资产监管体制，优化国有经济的布局和结构，加强和改进党对国有企业的领导，为国有企业改革发展创造一个良好的外部环境。

　　党的十八届三中全会以后，国务院国资委专门成立了全面深化改革领导小组，截至笔者写稿时国资委已召开了9次全体会议和5次专题会议，对深化国有企业改革、完善国有资产管理体制等重大问题进行研究，审议的改革文件包括《关于深化国有企业改革的指导意见（建议稿）》、《关于完善国有资产管理体制的总体方案（建议稿）》等。国资委于2014年7月15日对外公布了《关于启动四项改革试点工作的建议》，该文件为国资委首次对外公布的文件，主要内容在所监管的中央企业中开展四项改革试点：一是中央企业改组国有资本投资公司试点；二是中央企业发展混合所有制经济试点；三是中央企业董事会行使高级管理人员选聘、业绩考核和薪酬管理职权试点；四是向中央企业派驻纪检组试点。

　　相较于国家政策制定的缓步稳行，地方国资的动作要显得积极得多。以上海为例，作为拥有我国最大体量地方国资的上海市，打响了新一轮国资国企改革的“第一枪”。2013年12月17日，上海市政府正式出台《关于进一步深化上海国资促进企业发展的意见》（“上海国资改革20条”），从国资管理、国资布局、国有企业层面分别确立了目标，改革方案涉及国企分类监管、国资流动平台搭建、股权激励扩容等20条细则。之后，于2014年6月13日，上海市委审议并原则通过《关于推进本市国有企业积极发展混合所有制经济的若干意见（试行）》，提出三到五年完成国有企业公司制改革的目标。

　　

　　三、律师在传统国企改革中的角色

　　（一）前期律师缺位

　　从国企改革的前二十几年的历程来看，法律人包括律师在其中的作用，显得微不足道。国企改革伴随着经济体制改革是以政策为主导，立法是滞后的。在操作层面上，也完全是行政模式，是在政治性口号的指引下分步推进的。由于立法滞后，行政主导，律师参与改革的空间相对窄小，甚至说没法起作用。

　　（二）后期参与国企改制与公司治理

　　但是随着后期改革的推动与深入，国企改革逐渐进入到法治的轨道上来，律师也开始渐渐活跃在国资国企改革的舞台上。国资委先后出台《企业国有产权转让管理暂行办法》（“3号令”）、《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》（“60号文”）等文件，将法律意见书作为企业改制、企业国有产权转让的必备文件，这是律师在参与国企改革的重要契机。

　　在2004年，近500名上海律师组成了“国企改制上海律师法律服务团”，这是当时上海市国资委、市律师协会为上海国企新一轮改革采取的重大举措。2007年，中华全国律师协会印发了《律师承办国有企业改制与相关公司治理业务操作指引》。而上海市律师协会又分别于2004年、2010年印发了《上海市国有企业改制律师业务指引》与《律师办理国有企业改制法律业务操作指引》。

　　由此可见，当时律师参与国企改革主要是围绕国有企业改制与公司治理，这也是与当时整个国企改革的重点相一致。

　　

　　四、国资国企改革新机遇

　　律师作为在国资国企改革中其中一个参与者，其在从中发挥的作用与地位，取决于改革推进的内容与方向。目前时代赋予国资国企改革新的篇章，也是赋予律师新的使命。律师可以通过参与政策制定，或为国企直接提供服务，抑或是间接通过金融或民企服务参与到国资国企改革中。

　　具体律师在此轮国资国企改革中所能参与的业务领域，我们可以从中央、地方印发的有关国资国企改革文件中看出端倪。以上海市来看，截至目前有关机构就国资国企改革发布了几大重要文件：《关于进一步深化上海国资促进企业发展的意见》（“上海国资改革20条”）、《关于推进本市国有企业积极发展混合所有制经济的若干意见（试行）》、《上海市国资委管好资本、服务企业履职清单（试行）》，这意味着律师可以在以下几大领域拓展业务。

　　（一）金融法律服务

　　目前，我国80%以上的国有企业都实现了公司制股份制改革。下一步，应该继续通过核心资产上市和整体上市、引入集体资本和非公有制资本、员工持股三种形式，推进混合所有制改革。不少人士认为，国资国企改革发挥作用的几类资本包括国有资本、境外资本、民营产业资本、一般PE资本、大型PE资本。其中大型PE资本作为专业化的社会资本，优势更加明显，将成为此次市场化配置资源的专业推手。

　　在改革推进的过程中，资本市场平台将作为国企新一轮并购重组改革的对接，从中对金融支持的需求越来越多。上海市国资委先后成立了国际集团、国盛等资产公司，目的就是为了加速上海国有资产证券化和结构优化，满足重大产业项目建设需求。其中上海国际集团现阶段的发展定位是战略控制型的以金融投资为主业的综合投资集团，其发展目标是成为以金融产业为核心，涵盖银行、信托、证券、基金、保险、资产管理、金融服务等多个金融领域，逐步实现金融综合经营的控股集团。

　　由此可见，改革过程中的金融法律服务的需求是非常巨大的。这里既包括已经是传统业务的整体上市、股票发行，也包括债券、信托、资管、资产证券化等金融产品的设计、金融工具的运用等方面的法律需求。结合上海近年来提出的建设国际金融中心的要求，对于律师来说，是非常有利的业务信号。

　　（二）公司治理法律服务

　　规范设置法人治理结构是此次国资国企改革中提出的又一个议题。在这个议题下，将通过区分竞争类企业、功能类企业、公共服务类企业不同特点规范企业的治理结构和管理团队建设。上海国资改革20条从宏观上部署了企业的总治理结构，但在具体落实过程中还是需要在公司法律框架下进行制度设计。比如建立有效的董事会表决机制，采用股权激励、股票期权、分红激励、绩效激励等方式优化公司治理结构。

　　从另一角度来看，将有大批的企业被列为竞争性企业，这些企业被要求完全参与市场化竞争中，其内在要求就是需要这些企业有更严格的内部风险控制和合规审核的要求，这也提供了为国有企业进行风险控制和合规服务的契机。

　　（三）涉外法律服务

　　上海国资改革20条提出支持有条件的企业开展境外投资和跨国经营。并提出形成2-3家符合国际规则、有效运营的资本管理公司；5-8家全球布局、跨国经营，具有国际竞争力和品牌影响力的跨国集团；8-10家全国布局、海外发展、整体实力领先的企业集团的要求。

　　在“走出去”战略的指导下，国有企业会在产品、资本、经营能力这个层面上走出去进入国际市场，这给涉外法律服务提供了巨大的市场。在产品走出去的过程中可能涉及反侵销、反补贴等国际经济法律的问题。在资本走出去的层面上，会涉及在海外市场进行资本运作的法律问题，比如可能会通过投资公司参股或者成立基金在海外进行投资。

　　（四）国有资产流转法律服务

　　2013年年底，国资委办公厅发布的《关于中央企业资产转让进场交易有关事项的通知》规定中央企业及其各级控股企业一定金额以上的资产对外转让，应当遵循公开、公平、公正的原则，在依法设立的企业国有产权交易机构公开进行。2014年5月，国资委公布了从事央企资产转让交易业务的交易机构的名单，上海联合产权交易所是产权交易机构之一。

　　虽然此前国务院国资委其实早已明确，中央企业国有产权转让应该实施进场交易。但国资委再次强调央企资产交易的进场，或是释放出的新一轮国资国企改革中大量物权交易的信号，希望通过提前规范预防改革中可能发生的国有资产流失。目前各方面的关注都围绕在股权交易这块，但不容忽视在物权交易这块也可能成为法律服务重要的市场。

　　

　　五、新一轮国资国企改革所带来的挑战

　　此次新一轮国资国企改革在给律师业务提供机遇的同时，也不容忽略的是在这块法律市场中所可能面临的挑战。

　　（一）法律配套亟待完善与统一

　　从历史角度来看，涉及国有企业改制的法规、规章近百余部，各地、各职能部门也分别出台了有关文件、规定。由于制定政策的历史环境的不同，各项法规、规章及文件不统一，呈现出不同的特点，甚至出现矛盾，使得实务中难以操作。

　　近一点来看，对于新一轮国资国企改革虽然已经确定了混合所有制的机制。但国家、地方层面更多的配套政策还没有出台，缺乏操作规则。或许，此次改革会是又一次摸着石头过河的过程。

　　（二）改革中历史遗留问题的障碍

　　一直被人诟病的国企内部积压了许多问题，在改革过程中这些问题会可能逐渐显露，也可能一起爆发。同时国企也涉及诸多利益主体，需要这些主体的诉求在某个点上达成一致的时候，才能形成可行的改革政策。在改革过程中如何面对这些积累已久的矛盾，如何调和各方利益也是一大挑战之一。

　　（三）律师的职能未能有效发挥

　　从之前国企改革的历史来看，实际上律师在改革过程中并未发挥其应有的作用。这一定程度上是由于国企领导的法治思维有待增强，对律师的作用认识不够。不能意识到要在经营管理的高端决策中通过现代企业的法律治理结构进行安排与设计。尽管近年来，企业的法律意识在逐步提高，新一轮的国资国企改革也被强调应在法律框架下进行推进，但我们仍不能在企业已经转变观点愿意依法行事上太过乐观。

　　（四）提供法律服务的复杂性

　　在新一轮改革过程中会出现不少交易形式的创新、交易的多方整合，这些新颖、复杂的交易又会涉及金融、财务、经济、管理各方的专业知识，而又没有前车之鉴可以借鉴，这对律师的要求也更高。

　　（五）新的问题有待探讨

　　国资国企改革是为了解决当下国有企业内部问题的必然措施，但不可避免，改革过程中会出现新的问题有待探讨。比如，如何对待资本的短期逐利与企业的长远发展；比如，对已经混合且国有股比不再控股的企业，国资的股权怎么参与混合体企业的管理，如何保障国有股东的权利的问题。这些改革中的新问题，也许能在改革过程中事先预见，也许要在后期才逐步显现。作为参与制度设计的一分子，如何使设计的制度能在后期的运行中顺利运行，减少或者避免后遗症，也是律师工作的一大难题。

　　

　　六、律师如何应对新一轮国资国企改革

　　面对新一轮国资国企改革的机遇与挑战，要想在从中分一杯羹，需要律师加强服务意识迎难而上。在传统国企改制中已有经验的律师，要善于总结经验，也要利用原有资源扩展业务。对于在其他领域已有一定经验的律师，可以考虑利用其原有的领域优势参与到国企改革中来。比如外商投资领域的律师，可以通过外资并购进入国有企业的改革中来。而对于一些新律师可以积极拓展律师业务中的“蓝海”。比如在资本市场平台崭露头角的并购基金，正在试图寻求国企股权结构改革的新路径，这些新兴的金融产品就需要更加专业的律师服务。不管怎样，在这场国资国企改革的风云中，律师可谓任重而道远。●