（本论文由上海市律师协会公司解散与破产清算业务研究委员会上传并推荐）

在近期办理的一起破产清算案件中，需要根据《中华人民共和国企业破产法》（下称“《企业破产法》”）第113条的规定，将破产企业对其总经理的欠薪按照该企业职工的平均工资计算，即劳动合同中约定的其上万元月薪，将只根据职工平均工资4000多元认定。如此一来，其一年多的欠薪，计上相应的经济补偿金，调整后将相差10多万元。在与这位总经理沟通的过程中，其向管理人表达了强烈的不忿和委屈，解释该企业的破产并非由于管理层经营不善所致，而是源于不可预计的外部原因。同时，该总经理更提供证据说明，在进入破产程序之前，通过管理层的努力，该企业曾追收到一笔应收款。如果存有私心，其完全可以用以优先足额清偿对自己的欠薪，但当时管理层为了维系企业生存，却将该笔款项支付给了员工用于生活补贴。为此，该位经理认为管理人依照法律对其的欠薪予以调整存在极大的不公。

在该起个案的处理中，管理人陷于两难。笔者相信，“任何法律制度和司法实践的根本目标都不应当是为了建立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义[1] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn1”，从这个角度来看，调薪的处置在某种程度上似与法律本身所追求的公平地解决问题南辕北辙。但遗憾的是，限于条文的规定，管理人可以操作的空间有限，对破产企业高级管理人员的调薪不得无为。笔者认为，这其中恰恰凸显了我国《企业破产法》下管理人法律地位设计上的某种缺失。

关于管理人的法律地位，国内外学理界争议较大，主要分为“代理说”、 “破产财团代表说”、“职务说”、“信托说”等多种[2] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn2，各家学说臧否不一。在我国1986年颁布的《企业破产法（试行）》中并未引入“管理人制度”，取而代之的是清算组的概念，但由于立法的局限性，当时并未对清算组的地位进行深入探讨，更未曾形成主流的代表学说。在现行的《企业破产法》起草过程中，对管理人的法律地位也曾多有争论，可最终也没有明文授受加以规定。尽管如此，目前国内主流的学术观点认为，我国的破产法在实践中，更多采纳了所谓的“法定机构说”理论，即在破产程序中，管理人不代表哪个特定方的利益，而是代表破产案件、破产程序中包括债权人、债务人、雇员、政府、甚至法院在内所有参与者的利益[3] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn3。从理论上分析，笔者以为该学说与“职务说”相似，即强调破产程序是为全体债权人利益所进行的概括性强制执行程序，而管理人就是强制执行的机关。传统的“职务说”更多认为执行机关与债权人、债务人的关系停留于公法层面，破产工作需要依靠法院公力救济加以实现，注重程序的公平。我国的“法定机关说”突破了“职务说”下将管理人视为执行机关公吏身份或职务行为的缺陷，将管理人定义为一个由法院任命，辅助法院处理破产案件的临时性机构，属于独立于法院的特殊程序主体，并将其置于债权人会议的监督之下，更强调其独立性和专业性，但究其本质，仍不脱“职务说”之实。从树立权威，保障程序公平的角度，“法定机关说”下的管理人由于其独立于债权人或债务人的性质，其信服力和中立性较之其他无疑更强。

然而，不容忽视的一个问题是，鉴于“法定机构说”下，管理人作为法院任命的机构，更多从公力救济的角度处理破产案件中的事务性问题，在关注程序公平与权威的同时，案件操作的弹性相应降低。相比较西方更古老的“代理说”下的管理人性质，无论是“债权人代理说”，或是“债务人代理说”，亦或是“共同代理说”，破产程序的实质都被认为是清算程序而非强制执行程序，办案的重点在于解决破产债权人与债务人之间的私人清偿关系，属于私法的范畴[4] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn4。在此情况下，管理人与债权人或债务人之间的关系接近一般的民事代理，即作为一方当事人的代理人，以他人的名义行使破产程序中的职务权限。此种自力救济主义下的管理人性质，虽然将管理人的利益归属于被代理人一方，但基于私法救济下的意思自治原则，赋予了管理人更多的操作弹性，在调和各方关系和平息矛盾等问题上具有比“法定机构说”更大的优势，而该点在笔者看来，恰恰是目前我国《企业破产法》实施中迫切需要的。

美国破产法研究专家道格拉斯.白尔德教授曾说，现代社会破产法存在的理由之一是用以处理多个债权人各自利益的协调问题[5] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn5。换句话说，破产案件的办理结果是否可以令债权人，甚至债务人股东以及其他利害关系人在内的众多当事人满意，应是评判案件成功与否的关键之一。不可否认，中国的经济在过去几十年中经历了飞速的发展，但整体而言，仍然处于转型期，习惯了计划经济政策性破产，却要一下子制定出一部“完全是按照市场化标准，符合现代市场经济发展的要求的具有示范性作用的经典法律”[6] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn6，未免强人所难。在全国人大提出“《破产法》要争取尽快出台，而不要苛求立法一步到位，解决所有问题”[7] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn7的指示下，立法者在制定法律时只得以拿来主义为指导思想，洋为中用，大量移植和参照国际通行的制度，强调程序公平和立法权威，却在规范上一定程度脱离了当事人的现实需用。

从更深层次的法律文化理念角度观察，尽管在当今社会，随着各国之间法律移植和渗透在经济全球化大背景下的盛行，不同国家的法律人士所接受的法学教育和法律理念日趋融合和统一，但如语言、行为方式一样，人们的法律观念不可避免地会受到各自所在国家文化潜移默化的影响，在一定程度上，这种发自内在的文化传统的影响更可以超越人们外在所接受的专业训练和职业规范。在传统的中华法系中，历来强调“礼法合一”，儒家伦理长期支配和规范着法的发展，成为立法与司法的指导思想，由此产生的结果固然有被长期诟病的司法人情化等弊端，但当人们将普世价值、是非观念这些“礼”与法律规范相结合，由此所形成的特有的法律观、公正观以及对现实法律运行的理解也根深蒂固地扎入人们的认知体系中，甚至更为人们所依赖。诚如学者所言，对于一个正向法治目标迈进的国家来说，法律当然是必须考虑的首要因素。但是中国传统上是一个“礼俗”社会，法律不可能成为解决所有纠纷的“灵丹妙药”，法律以外的规则如蕴含着道德、情理的民俗习惯，即我们从法律或法理上所讲的“社会公德”或“善良风俗”，也是不容忽视的[8] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn8。这也恰是虽然我们在法律规范、法律组织设施乃至法律理念上继受了来自西方的法律文明，主张形式公平，不以情掩法，但在实践中依然无可避免地强调平息矛盾，不以法伤情的缘由所在。孔子在两千多年前提出“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格[9] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn9”，教化只有依据既有传统、既有文化精神才能令政举深孚人心；同样地，任何司法判决在树立司法权威的同时，是否被当事人心悦诚服地接受，实现良性的社会司法效果，也应是不可回避的话题[10] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn10。

正由于传统法律文化的流脉浇溉，面对立法与公民日常生活的割离，在中国的司法实践中，逐步赋予了法官在面对个案时在规范世界和现实世界之间“顾盼流离”的裁量权，允许其兼顾一个案件的法律取向和习惯（固有法律文化）取向，从而克服法条本身的固化和僵硬，使司法需求和现实法律规范能够榫卯对接。于是乎，越来越多法官在办理案件中更倾向于选择调解结案，而在裁判案件中，也不再拘泥于法律的条文，而更愿意寻求能切实解决案件矛盾的现实规范，这才涌现出前阶段引起法学界广为关注的类似江苏泰州法院引民间法（习惯）入司法，据以说理，从而实现57例彩礼案零上访的状况[11] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn11。然而，在破产案件中，虽然管理人承担了很多原应由法官承担的事务性工作，但受制于“法定机构说”下公法救济的原则，无法做更多私力调解的工作，不得不说是一种立法的遗憾。

近年来，随着“司法和谐”理念的不断提升，创建和谐的诉讼秩序，维护和谐的司法环境已经越来越成为构建和谐社会这一伟大系统工程中的重要组成部分，具有了更深远的意义，这也恰与我国传统的法律文化一脉相承，形成了积极的回应。在此背景下，最高院也颁布了《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》，鼓励对破产案件的处理，可以“加强与相关部门的沟通、配合，及时采取有力措施，积极疏导并化解各种矛盾纠纷…正确处理好保护投资者利益与维护职工合法权益之间的关系，保障社会和谐稳定”。面对这样的要求，笔者认为管理人在当下的角色或许不应简单地被定位为强制程序的执行者，而更应是各方利益的协调者或矛盾争端的调和者。相应地，如何在目前《企业破产法》的框架下，通过出台配套的法规，在事务性工作中赋予管理人更多自主的裁量权，应是转型经济时期破产法律实践中值得探讨的话题。