近期，新型冠状病毒疫情（以下简称“疫情”）肆虐全国乃至全球，武汉被迫封城，30省市自治区均已启动“重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应”。世界卫生组织（WHO）宣布将该疫情列为国际关注的突发公共卫生事件。此次疫情的影响和破坏力远超2003年的非典。国务院办公厅和各地政府部门均下发紧急通知，延长春节假期和推迟企业复工时间，该疫情和上述政府管制行为均对民事主体已签订合同的履行造成了不同程度的影响。如在建设工程领域，疫情除造成施工工期延期，还造成承包人用工紧张和材料短缺，对其人工、材料以及进度安排等均造成了影响，复工后也存在加大现场卫生防护措施等费用的投入等。

 有鉴于此，本文将简要探讨前述疫情导致建设工程领域的人工费、材料价格上涨费用成本增加等能否突破施工合同包干价，承包人能否主张按实结算。包干价（固定价）是建设工程施工合同中常见的约定工程价款的方式，指针对某项工程的计价，合同直接约定一个固定价格，在约定的工程量范围内不再调整合同价款，实践中可分为总价合同包干和单价合同包干。包干价合同是发包人与承包人就工程价款做出固定金额约定的合同，除发生设计变更、新增工程量等情形，双方均应按照固定包干价进行结算，不存在工程材料价格随市场价格变动而进行调差的可能性，而本次疫情影响能否构成包干价的突破？

一、“疫情”影响包干价合同的请求权基础—“不可抗力”与“情势变更”比较分析

 1999年颁布的《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

 2009年5月颁布的《合同法司法解释二》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

 根据上述相关法律、司法解释规定，本次“疫情”可供适用的原则有不可抗力和情势变更。不可抗力和情势变更均具有一定的不可预见、不可避免的性质，但两者适用的法律后果存在根本不同。

疫情事件认定为不可抗力的法律后果有两种，一种是合同目的无法实现而导致合同的解除，且双方当事人互不承担违约责任；另一种则是受不可抗力影响而出现的违约行为得以免除责任，合同继续履行。在建设工程施工合同中，后一种法律后果比较常见，如当事人可主张工期的顺延，相关类似判例也对该主张予以支持。如最高人民法院“北京新领国泰投资有限公司与北京市机械施工有限公司建设工程施工合同纠纷再审案民事裁定书”【(2013)民申字第659号】中认定2003年北京“非典”的发生，客观上影响了工期；再比如最高人民法院“新乡市恒升房地产开发有限公司与河南六建建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审案”【(2011)民申字第199号】中亦对“非典”作为不可抗力造成工程逾期交付进行了认可。

而如果援引情势变更原则引起的法律后果也有两种，一种是解除合同，另一种则是对原合同进行变更，使其公平化。

就施工企业签订的包干价合同而言，虽然疫情导致人工费、材料上涨，但承包人往往不会轻易采取解除合同的做法，相反，更多的是想主张继续履行合同并突破包干价进行协商按实际价格结算，此种情形下应当适用情势变更原则。

二、“情势变更”原则的产生与发展

从法律实践来看，1999年《合同法》颁布时并未对“情势变更”原则做出规定，法律强调的是意思自治，尽量减少司法的干预。随着社会的发展与变革，特别是2003年“非典”的发生促进了法律的变革，法院开始依据“公平原则”对当事人意思自治的合同进行调整。2009年5月最高人民法院出台的《合同法司法解释二》正式对“情势变更”原则做出规定，最高人民法院{关于正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题的百度解释（二）服务党和国家的工作大局的通知}以及 2009年7月最高院颁布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中明确指出人民法院在审理案件过程中要慎重适用情势变更原则。“情势变更”原则的从无到有意味着当事人意思自治原则在特定情形下可以由司法机关依据“公平原则”予以干预。

在法律的历史长河中，任何法律制度无不在实践中不断地摸索前进，不断地修正错误，从而变的具有可操作性。情势变更原则在我国也经历了一个曲折复杂的发展历程。发展的过程虽然充满了曲折艰辛，但我国法律体系最终还是确定了情势变更原则的法律地位。

三、适用情势变更的条件

对于“情势变更”的认定，有关情势变更原则的适用条件，在山东省莱阳法院（2006）莱阳民一初字第76号判决书中有较好的体现，该法院认定情势变更原则的适用条件有五：第一，具有情势变更的客观事实；第二，情势变更发生在合同成立并生效以后，履行终止以前；第三，情势变更是当事人所无法预见的；第四，情势变更不可归责于双方当事人；第五，客观上确已发生了情势的变更，而使原合同的履行显失公平。该份判决书所体现的上述观点与理论界对“情势变更”原则的适用条件是一致的，也是当前司法实践中的主流观点。

笔者认为，所谓“情势”指合同所依据的客观情况或存在的政治、经济、社会事件等背景状况，本次突发疫情造成的价格上涨符合发生情势变更之要件。所谓“无法预见”是指理性人在签订合同时无法预见该事件的发生。

 1、“疫情”导致的人工、材料等价格上涨不属于商业风险

 从主观方面看，商业风险的发生是当事人能够预见，尽管这样，当事人在权衡利弊得失以后，却甘愿冒此风险或是抱着侥幸的心理希望不会发生风险，或是愿意以此为代价去从事经营活动，放任结果的发生；从发生的原因看，商业风险取决于从商者是否遵循商品交换的价值规律，是否了解市场行情，取决于对供求关系的判断、消费心理的把握等；从性质上看，商业风险属于从事商业活动所固有的风险，作为合同基础的客观情况的变化未达到异常的程度，一般的市场供求变化、价格涨落等属于此类。而本次疫情在疫情发生前，不仅普通人无法预料，连医学专家都没有预见疫情的发生, 当事人完全无法预料会发生疫情，因此，疫情导致的价格上涨不属于商业风险。

 2、显失公平的认定

 在前述适用条件中，对承包人适用情势变更原则造成障碍最大的是第五点，即发包人与承包人之间是否因价格上涨而导致显失公平。针对包干价合同而言，由于价款的事先确定，承包人在与发包人订立合同时就应当将价格风险考虑在内，因此在正常市场风险范畴下的价格波动对合同双方是公平的，双方仍应按约定的包干价结算。如承包人以疫情影响构成情势变更为由主张变更合同结算方式，则不仅要求价格上涨的不可预见性，并且上价格涨的幅度还应超出正常市场风险范畴下上涨幅度。

 3、可以参考2003年“非典”期间相关规定

 本次疫情事件与2003年“非典”具有高度的相似性，亦可参考借鉴最高人民法院于2003年06月11日颁发《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》要求依法妥善处理好与“非典”防治有关的民事案件，对于由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。

 四、承包人主张情势变更的证明义务和程序要求

 笔者认为，在向对方进行主张或进行诉讼时，承包人需要证明疫情确实造成了人工、材料、机械费用的上涨等等。参考非典时期法院依据《关于民事诉讼证据的若干规定》认定“非典”属于“众所周知的事实”，因此当事人无需证明“疫情”的发生，但价格上涨的幅度大小和损失多少等仍需要证据证明，这些可通过对比合同订立时市场价格与疫情发生后采购时的价格差等方式证明。然而，难点在于证明疫情的发生与价格上涨之间的因果关系。对此应具体案件具体分析，通常可使用合同各方针对情势变更事项的沟通函件或行政机关相关证明文件或相关部分的鉴定等加以证明。

 在程序上，情势变更原则的适用需要通过诉讼或仲裁的程序予以确认，单方通知无法实现变更合同的效果。尽管承包人作出变更或解除的通知不发生效力，但为了争取最大可能的协商解决，也有利将来诉讼或仲裁中保留相应的的证据，通常都会向对方提出书面变更或解除通知。

 上述提到的2009年最高人民法院《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的百度解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》，该通知规定了适用情势变更原则的审核程序——“应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核”，2009年7月最高院颁布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》及《审理民商事纠纷指导意见》再次强调“严格履行适用情势变更的相关审核程序”。

 但近几年从实务判例来看，很多法院在适用情势变更原则时并未履行审核程序。对未履行审核程序的后果，法院的观点并不一致，部分法院对此不予置评，部分法院明确认定程序违法。因此可以看出司法实践中对最高院2009年的规定的执行有所松动趋势。

 五、相关案例

 如山东省烟台市中级人民法院“李培艳、莱州市永安路街道西关居民委员会追偿权纠纷二审民事判决书”【(2018)鲁06民终268号】，该判例认定“非典”疫情系不可预知的灾害，上诉人李培艳承租的宾馆停业，造成经济损失是客观存在的，并有西关居委会两委成员签字确认，该损失超出了市场风险的范围，原审适用情势变更原则适当减免部分租赁费，于法有据。

 如最高人民法院“长春泰恒房屋开发有限公司、长春市规划和自然资源局建设用地使用权纠纷再审民事判决书”【（2019）最高法民再246号】，由于国家法律、法规及政策出台导致当事人签订的合同不能履行，以致一方当事人缔约目的不能实现的，该方当事人请求法院“基于情势变更原则，解除案涉合同”的诉求，法院予以支持。

 六、结论

面对疫情的影响，当事人意思自治原则受到一定程度的影响，如果合同双方通过友好协商方式变更合同价，无论是对承包人还是发包人来说，都是较好的选择，但若协商不成，承包人向人民法院请求依据情势变更原则，主张将结算方式由约定的包干价变更为按实结算或调差，来维护自己的合法权益也是必然的选择。

在个案中笔者认为，承包人主张变更包干价结算方式的主要难点在于疫情与利益失衡损失之间的因果关系的证明及差价损失幅度能否达到显失公平之程度，对此应当结合合同约定及具体情况进行分析。