（本文由上海市律师协会劳动法研究委员会上传并推荐）

 

【摘要】IPO和RM作为上市的两种方式都是餐饮类企业迅速扩大规模融资扩张的途径，中国是一个餐饮消费大国，民以食为天餐饮市场的估值超过每年2万个亿，还在以超过GDP近2倍的速率持续增长。作为国内上市融资平台的A股至今仅有3只名符其实的餐饮类股票，巨大的市场作为代表的A股数量如此之少至今甚至无法形成板块也堪称怪圈。综其难以上市的因素，恐怕员工与企业在劳动关系的规范和合规方面也是重要因素。为加快餐饮企业上市融资的节奏，有必要从企业特性方面对劳动法相关问题进一步探讨，这不仅仅是公司法律师需要考虑的问题，更是劳动法律师的工作方向。

【关键字】餐饮企业上市 IPO RM 上市披露 员工关系

 

一、引言

最近，沉寂多年的俏江南事件又变得引人瞩目起来，缘于近来，张兰被私募大佬CVC“踢出”俏江南董事会后声称“将对CVC采取新的法律诉讼行动”。

俏江南作为中国传统餐饮业拥抱资本的一个典型样本，曾几何时是无数媒体聚焦的热点，俏江南的系列资本运作和网点的迅速扩张也成为餐饮连锁企业成功借助资本力量快速抢滩的成功案例。猪不仅会飞，借助风还会飞得很好，何况俏江南不是猪。故事的开始让资本充满了魔力，仿佛资本就是一根点石成金的魔棒。但最终的结局却让人扼腕，其背后的故事一直不为外人道，直到张兰被CVC踢出局，背后的故事才浮出水面。张兰的俏江南从A股败北到抢滩港交所折戟，其中机遇不佳也有其内在因素。

    业内人士说，证监会对餐饮行业的特点抱有一种“成见”，即餐饮行业透明度不高，在营销 http://auto.ifeng.com/news/marketing/过程中没有令人信服的、科学的财务系统，销售额营业额等弹性很大，没有有效的机制来监控。之前，餐饮企业上市很难通过，主要受限于几方面：

    其一是价值导向，高端餐饮企业在现有国情下多为公款消费，鼓励这种企业上市的指导方向存疑，监管层将会承受一定的社会压力，而当时俏江南也正是部分由于该原因受挫；其二是规范的问题，很多大众化的餐饮企业受限于企业成本收入无法量化，企业治理也不规范。

    很多餐饮公司的采购主要渠道来自于不规范的小企业、个体工商户甚至于田间地头的农民、小商贩，存在大量现金交易，无法提供发票。而餐饮企业的销售终端面对的又是成千上万的普通老百姓，不一定都索要发票，存在着大量的现金支付。两个方面导致餐饮企业的成本、收入、盈利状况均无法确切说明，即使有说明也没有切实可靠的证据予以支撑，这样令投资者无法信服，没有有足够的保障很难引起投资冲动，盈利造假的成本很低。还有就是历史欠账严重。特别是劳动管理方面，餐饮企业员工的流动性大，用工不规范，员工加班加点严重且经常没有加班费，“四金”保障不健全且长期拖欠。如果餐饮企业要达到上市的相关财务指标，就必须对过去三年的经营状况进行追溯，这就意味着餐饮企业要拿出一大块资金补窟窿，包括补税，这势必造成餐饮企业严重的负担，这也是为什么有些餐饮企业一直无法上市的原因。但是有统计数据显示，目前我国现有各类餐饮饭店有500多万家，年营业额超过20000亿元，近几年一直保持高达15%-17%的复合增长率，增长速度远远超过GDP http://app.finance.ifeng.com/data/mac/year_idx.php?type=001&symbol=00102的增长率，餐饮业巨大的市场容量和行业的成长性被一致看好。目前仍存A股的餐饮类企业只有区区3家即西安饮食（000721）、全聚德（002186）、华天酒店（000428）。餐饮业是长盛不衰几千年的行业，虽然没有新兴行业那么多诱人的前景、动人的故事，但其稳定的市场、丰沛的现金流、巨大的劳动力容量是实实在在的，使其无法不令监管层和市场各路资本瞩目。那么如何解决餐饮类企业上市中的劳动法问题，就有其重要的社会意义和经济效益。

    根据2012年证监会公布了《关于餐饮等生活服务类公司首次公开发行股票并上市信息披露指引（试行）》的规定的内容，第七条要求IPO餐饮企业发行人应就员工及其社会保障情况进行如下披露：

    a、发行人应披露报告期内各直营店聘用员工的数量及薪酬，社会保险、住房公积金的缴纳情况；

    b、报告期各期的员工流失率，特别是店长、厨师、中层管理人员的流失率；发行人针对核心员工实  施的激励计划，员工培训及人才储备计划。

因此，人事劳动管理以及法律问题的规范是企业发行上市前亟待解决的问题。从劳动法律师的角度看，餐饮类企业的劳动管理问题，其实是粗旷经济模式和企业经营模式转型的典型综合症，由于餐饮企业从业人员文化程度普遍低于其它行业，对规范劳动关系的法律规定更加缺乏了解，对明晰劳动关系细化劳动权益普遍缺乏动力，至于对员工的劳动保障和养老保障等问题更加漠视。不客气的讲，餐饮行业还是至今为数不多劳动关系管理混乱的行业之一。因此，笔者对餐饮企业上市发行披露中涉及的一些特殊的劳动问题试着做一些归纳和探讨：

一、历年欠缴社保费如何补缴：

按照《社会保险法》第五十八条规定用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。由于《社会保险费征缴暂行条例》是由国务院第13次常务会议于1999年1月14日通过，1999年1月22日国务院令第259号发布施行的。到目前为止，滞纳金收取比例各地有所调整，例如北京地区此项收费比例为万分之五。而根据《社会保险法》的规定，缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，因此补缴社会保险产生的滞纳金的个人部分也不应当由员工承担，而应该有用人单位一并承担。

此外，按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条规定，缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处1000元以上5000元以下的罚款；情节特别严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处5000元以上10000元以下的罚款。你可以向当地劳动部门的劳动监察大队举报，由劳动监察队依法进行处罚。《条例》第二十四条规定，缴费单位违反有关财务、会计、统计的法律、行政法规和国家有关规定，伪造、变造、故意毁灭有关帐册、材料，或者不记帐册，致使社会保险缴费基数无法确定的，除依照有关法律、行政法规的规定给予行政处罚、纪律处分、刑事处罚外，依照《条例》第九条的规定征缴；延迟缴纳的，由劳动保障行政部门或者社保经办机构依照《条例》第十三条的规定，除补缴相应社会保险费之外加收滞纳金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5000元以上20000元以下的罚款。补缴社会保险费的情况下，用人单位承担的费用应当为正常应当缴纳的社会保险费单位负担部分和社会保险费迟滞缴纳产生的滞纳金（包括单位部分和个人部分）以及相应行政处罚罚款。

由于餐饮企业人员流动性大，很多仅仅工作一年的员工，过完年就不会回来，甚至很多情况下这种期间只有几个月。因此，补缴社会保险的难度非常大。这就需要餐饮企业在录用员工时就尽量避免欠缴社会保险费，对员工的信息加强管理，建立书面的员工档案，在需要补缴或者规范时提供操作性。

二、上市前股权激励方案职工股的劳动法问题：

    餐饮业IPO公司在上市前，往往在历年的经营中会对一部分员工实施股权激励方案。激励对象一般是核心员工，这类员工可分为管理类核心、技术类核心、市场类核心，岗位一般是高级行政管理人员、总厨和主厨等高级厨师、菜品设计人员、推广部门主管和核心成员，这类核心员工一般占到公司员工总数的20%，是餐饮企业的核心竞争力，对企业的稳定和发展起到至关重要的作用。通过特定的安排让公司核心员工获得一定数量的股权，以更好地调动公司核心员工的积极性及创造性，完善公司营运管理，使核心员工与公司利益共享、风险共担，为公司上市、更好发展打下良好的基础。

根据以往IPO上市公司的信息披露，上市前员工股权激励的安排方式有这几种：自然人直接持股、通过特殊设立的公司间接持股、通过合伙企业持股。在上市前实施股权激励，应当注意如下几点：

1、职工持股主体资格需要通过合理制度安排，由于上市后职工股一般都有很大幅度的涨幅，因此职工股完全符合《劳动合同法》第四条的规定情形。《劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 因此，制度规定职工股资格时应遵循如下步骤：

   

 

 

 

 

 

 

 

    劳动规章制度的公示程序应遵循如下方式之一：采用公告方式告知职工或采用直接告知职工。通常有以下几种具体做法：

    a、在公司内部网络系统公告或电子邮件告知并保存备查；

    b、在公司公示栏或窗口张贴告示并留下照片影印件；

    c、作为劳动合同的附件之一，在劳动合同签订时一同签署；

    d、向每一个职工发放并签收；

    e、组织职工进行规章制度培训并考试。

    在实践中，可以根据用人单位的实际情况，综合应用前述的多种方式。

2、无论通过受让旧股还是通过增资控股获得新增职工股，需要首先确保职工持股权益清晰明确。股权明晰的一般参考标准是资金来源合法、股权转让款、出资款实际到位。在此，企业可以采取核心职工现金购买、分红权激励和期权激励的方式完成股权转让。在此，需要注意的，在职工持股安排中，对其权益变动、持股职工的权利和义务进行具体规定、特别是限制，需要慎重，例如包括职工持股的范围、人数、员工离职后股权的转让以及生效条件等。职工离职后职工股的安排应根据不同情况采取不同方法，

其一，对于合同期满、法定退休等正常的离职情况，已实现的激励成果归激励对象所有，未实现部分则由企业收回。若激励对象离开企业后还会在一定程度上影响企业的经营业绩，则未实现部分也可予以保留，以激励其能继续关注公司的发展；其二，对于辞职、辞退等非正常退出情况，除了未实现部分自动作废之外，已实现部分的收益可适度打折处理。需要指出的是，对于辞退职工的安排应严格按照过失性解除劳动合同和非过失性解除劳动合同的规定处理。根据《劳动合同法》的规定，过失性解除劳动合同主要有以下情形：

a、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

    b、在试用期间被证明不符合录用条件的；

c、严重违反用人单位的规章制度的；

d、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

e、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

f、被依法追究刑事责任的。

    此外，非过失性解除劳动合同的情形有：

a、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

b、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

c、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

    在确定股权激励方案后，与激励对象签署股权授予协议是一个不可或缺的环节。股权授予协议可以单独签订，但由于股权激励协议的对象是特定的，是基于企业职工的特殊身份，因此股权授予协议也可以看作是劳动合同的补充。

     三、借壳上市RM方式中的劳动问题：

    诚然，餐饮企业目前IPO的难度较大，由于政策层面的不确定性，采取借壳上市绕开目前严格的IPO审查制度也不失为一种更具操作性的上市方案。通过把资产注入一间市值较低的已上市公司（壳，Shell），得到该公司一定程度的控股权，利用其上市公司地位，使母公司的资产得以上市。餐饮企业形成快速扩张的规模效应，需要大量的资本助推规模。目前餐饮市场盈利能力强的餐饮企业多是实行连锁化经营。而餐饮企业实现连锁化需要大量的经营场地和人力资源，相比其他行业，餐饮企业需要更多的前期资金投入。与一般企业相比，上市公司最大的优势是能在证券市场上大规模筹集资金，以此促进公司规模的快速增长。因此，上市公司的上市资格已成为一种“稀有资源”。虽然近段时间证监会主席肖钢在2016年全国证券期货监管工作会议表示，要研究制定股票发行审核制向注册制转变的改革制度规则，但是无论如何，A股市场中短期注册制不可能替代审核制，而一些上市公司的壳资源仍然是亟待上市融资的企业的上市捷径。

    在企业借壳上市的过程中，由于需要并购上市企业，不同企业的部门和岗位不可避免的会产生一定程度的重合，处于重合部位的在岗职工会产生一系列的劳动问题需要厘清。

   1、重合岗位的员工不同意解除劳动合同：

    根据《劳动合同法》第四十条之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。 

    首先，关于对“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的理解。目前，没有相关的劳动法律法规 http://www.66law.cn/tiaoli/对“客观情况”作出明确规定，已废止的《关于中华人民共和国劳动法 http://www.66law.cn/tiaoli/2.aspx若干条文的说明》（劳办发【1994】289号）中的解释，“客观情况”是指“发生不可抗力或者出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转换等”。由此可推测，客观情况就是指不以人的意志为转移，客观存在的实质上的变化。可以从平衡用人单位自主用工权与劳动者合法权益的角度判断：第一，这种变化是订立合同时是双方当事人不可预见的；第二，这种变化不可归责于双方当事人，当事人对于变化的出现没有主观过错；第三，该客观情况变化已导致劳动合同全部或部分无法履行，如果继续强行按原合同履行，将妨害企业用工自主权，也不符合人力资源的用工规律。

    其次，对“用人单位与劳动者进行协商，未能就变更劳动合同达成协议”的理解。就协商变更劳动合同的范围而言，法律并没有限制性的规定，处理调整岗位外，还包括对工资、工作时间、工作内容等的变更，需要强调的是，这种协商必须是在平等的基础上进行有效协商，用人单位不得利用其优势地位进行恶意磋商。表现在实务操作中，要求用人单位提出的变更劳动合同的内容应当具有合理性，不得随意变更，比如，将劳动者的工作岗位调整至其完全不熟悉的领域，大幅降低劳动者的职位或劳动报酬等。

    2、劳动合同承继和工龄延续问题：

依据《劳动合同法》第34条之规定： “用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”。在原有企业整体合并至新企业时，如事实是企业合并，原则上存续的企业需承继需注销企业的所有劳动合同权利和义务，并承继系自然承继，无需履行劳动合同变更手续，亦无需支付任何补偿，被合并企业的员工的工龄应合并年限计算。此外根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，用人单位应支付经济补偿金。

    3、集体劳动合同问题：

    《劳动合同法》第34条之规定： “用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”。但是，该条对集体劳动合同是否继续有效没有明确规定，而且被并购企业的集体合同与并购企业的一般劳动合同以及并购企业的集体合同之间产生矛盾如何处理也没有明确的法律规定。但是笔者认为，从《劳动合同法》第34条的立法原意分析，被并购企业的员工发生劳动合同产生不确定性的起因并非自身造成，因此《劳动合同法》第34条会给出继续有效的处理方案。由此推论，被并购企业的原集体合同应当仍然有效，至少在其合同存续期间不应当被改变。

四、结语

    本文的立足点在于餐饮企业，分析企业首次上市IPO以及借壳上市RM过程中发生的部分普遍存在的劳动法律问题。诚然，实际操作中，涉及到的劳动法律问题只会更多，随着企业上市法律环境和市场环境的改变，新的法律问题更是层出不穷。本文希望对此能够抛砖引玉，希望能为企业上市工作的操作人士提供些许帮助和参考。