美国为何能逮捕香港官员？ 长臂管辖：企业家“一带一路”经营活动中的头悬利剑

2018年第03期    作者:文│马靖云    阅读 12,950 次

近来，一则法治新闻在法律人的朋友圈中引发热议：香港民政事务局前局长何志平涉嫌代表内地一家能源公司向非洲国家行贿，被美国司法部实施“长臂管辖”原则逮捕，且出庭后被联邦法庭拒绝保释将继续关押。

这则法治新闻将对中国企业家产生怎样的影响呢？法律人所解读到的那些和“一带一路”、营商环境息息相关的信号，作为企业家的你，感知到了吗？

 

“长臂管辖”：臂有多长，因何而管？

相信何志平案会让很多人一头雾水，再回头仔细读一下这则新闻，“香港”前公职人员，代表“内地”企业，向“非洲”国家行贿，跟美国有一毛钱关系么？美国凭什么管？更有人质疑这是否是美国霸权主义再次抬头。

“是否霸权主义？”这种国际法领域的问题不在本文讨论之列，我们先说一下这个“长臂管辖”到底是什么。美国为什么可以管辖外国人呢？

根据美国《海外反腐败法》（FCPA），行为人是否具有美国国籍不问，只要满足了“最小联系”标准，即哪怕仅仅是通过美国的电话、邮件或者银行转账，只要和美国有联系，美国就具有管辖权。

“长臂管辖权”原本是美国境内各州之间民事管辖的原则，而在反腐败法上“山姆大叔”的手更是直接伸到了域外，因此也被称为“长臂管辖”。美国的长臂执法行动近年来越来越频繁地与中国发生联系。

据相关统计，截至2016年已经有62起案件涉及中国；而2016年至今，美国54% 证监会案例和36% 司法部案例都与中国有或多或少的关联，这个不断增长的数字应该引起广大中国企业家的警惕。

“一带一路”的境内政策

东风，是否能够把握？

一方面，应该说伴随着“一带一路”战略的开展推进，国内的营商环境也在不断优化中。

习近平总书记在讲话中多次提出改善营商环境和创新环境，提升国际竞争力，最高人民法院接连发布《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》等文件，而就在3月5日召开的全国人大会议上，李克强总理在政府工作报告中也再次强调了营商环境持续改善的重要意义。

这些无异都是和煦的政策春风，然而欣欣向荣不意味着无序地野蛮生长。

企业家必须看到，营商环境优化蕴含的题中应有之义是对于合法、守法经营企业、合法企业财产的保护，而其另一面也意味着对于违法企业、违法经营行为不遗余力地打击和治理。

肆意实施违法行为的后果不仅可能丧失对企业的控制、丧失人身自由，甚至可能给企业本身带来灭顶之灾，这是任何一个企业家都无法承受之重。

“一带一路”的域外法律

风险，是否能够规避？

另一方面，随着越来越多的企业积极响应和参与“一带一路”建设，“走出去”的企业日益增加，而伴随而来的风险远不止沿线国家复杂多元的经贸、政治、安全状况那么简单，更重要的是这些国家在国家安全、反垄断、环保、劳动用工、税务等方面迥异的法律规定。

因此，法律风险特别是刑事风险是中国企业和金融机构参与“一带一路”建设应当首要关注的问题，何志平此次被捕，就是给中国企业家敲响的一记警钟。

在很多国家，犯罪和行政违法行为并没有明确的区分和界限，所以违反行政管理规定甚至民事法律，都可能会直接导致构成刑事犯罪并予以处罚的后果，这是中国企业在走出去的过程中应该予以深度注意的，因为这些法律风险导致的后果对一个企业或者企业高管很可能是致命的：

首先，国外对企业犯罪行为的处罚力度一般要远远大于我国国内。例如美国仅反海外贿赂“罚款”年均就超过10亿美元，而我国对于行贿罪的处罚一般来说是低于受贿罪的。

其次，国外对企业违法行为的处理往往要追责到企业高管个人，稍有不慎辛苦经营的巨额财富一朝付之东流，自己落得锒铛入狱的下场，同时又因为“外国人”这样一个身份在保释等方面也困难重重。

最后，涉及刑事风险的解决办法，往往是通过一定外交途径予以斡旋，有极大的不确定性。

中国企业“走出去”过程中可能遇到的四大风险类型主要包括：

1.因企业经营行为本身违法而受处罚，比如违反当地税法、劳动法、海关法、知识产权法乃至移民和签证规定的相关风险。

2.因企业员工或交易对象违规行为导致企业承担的衍生刑事风险。比如在境内较为少见而在海外受到指控最多的一类风险：伪造文件类犯罪。往往是企业员工为了经营业绩，伪造签名或伪造法律文书，但如果构成犯罪，也可能会让企业因此承担民事赔偿责任或被判处刑事赔偿令，令企业付出高昂的代价。

3.某些行为在中国虽也被认定为犯罪行为，但其量刑标准、处罚幅度与境外法律差别较大，中国在境外企业应予以特别注意规避。比如知名药企辉瑞在中美均有违规推销的行为，在中国的处罚是没收违法所得约296万元，并处罚款10万元；而在美国辉瑞被定性为医疗诈骗，并不得不支付23亿美元的巨款来换取司法部撤销指控。

4.企业正常经营行为，因为第三国法律的特殊规定而产生意外联结点导致的法律风险。比如美国前总统奥巴马曾宣布两项继续制裁伊朗的措施，而中国昆仑银行仅仅因与伊朗有业务来往直接被列入制裁名单，并对其公司财产做出一定的限制和处理。

对于上述任何一种风险，照搬照抄在国内的运营经验绝不足以应付。

也许有读者会说，强大的祖国是我们海外企业最坚强的后盾。没错！然而正如中国外交部发言人陆慷所强调的：“中国一向要求中国企业在国外要合法经营，遵守国际法和当地法规。”

中国“一带一路”的建设有重大战略意义，必须以法治为后盾，而不是经济单兵突进的单一过程，在对外经济交往中提高我国司法的国际公信力，增强法治互信，这才是一个大国的责任和担当。

而作为有志“走出去”的中国企业，面对日益规范的国内环境和复杂的境外因素，则必须要响应国家法治号召，在意识上首先要把“安全”放在“利润”之前。

这绝不是危言耸听。对比李克强总理《政府工作报告》和最高人民法院周强院长《最高人民法院工作报告》的数据显示，可以得出一个怵目惊心的结论，就是陷入法律纠纷的资产几乎占全国经济总量的6%，而法院受理案件增长率几乎是GDP增长率的3-4倍，更不要说资产因涉诉而无法正常使用、交易将会给企业带来多大的商机损失。

不难想象，境外涉诉所产生的成本和机会损失较之境内涉诉更可能是几何级数的增长。

现实给企业提供了更多的发展机遇，同时也对企业提出了更立体、更深刻、更全面的要求。

无论作为领航掌舵的企业家抑或为企业保驾护航的法律顾问，都必须充分了解、研究并尊重当地法律制度，牢固树立规则意识和依法合规经营理念，建立健全海外业务法律风险管理制度和管理体系，塑造中国企业守法诚信的形象，才能够使企业在“一带一路”的建设中获得更多机遇、实现更高质量的发展。

马靖云

上海市海华永泰律师事务所党总支书记、合伙人。

业务方向：刑事辩护、商业犯罪、企业刑事风险防控。