【关键词】不可抗力 情势变更 新冠疫情 停工损失 窝工损失 索赔

    一、  新冠疫情的法律性质

新冠疫情系客观事实，就该等事实在法律上的性质，目前主要存在以下两种观点：

    （一）  不可抗力

该种观点认为新冠疫情系不可抗力条件，除作为承包人法定免责事项外，承包人还可据此享有依合同约定或/及法定的向发包人主张损失的权利。该种观点的依据为：

    1.  法律、法规及相关规定依据

《民法总则》第一百八十条 因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

《合同法》第一百一十七条 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知 https://alphalawyer.cn/ilawregu-search/api/v1/lawregu/redict/4a918cdf48c8666ac6c1ce545d213fc5》（法[2003]72号）第三条第（三）项 由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照 《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。（注：该通知已失效）

    2.  示范性合同文本依据

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）第17.1条不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。

    3.  既有司法审判案例依据

最高人民法院及各地高院将“非典”认定为不可抗力条件【1】，因此，作为与“非典”相似，且社会影响更大、相应管控措施更严格的新冠疫情也应当为不可抗力条件。

    （二）  情势变更

    1.  法律、法规及相关规定依据

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

通过检索与梳理既有案例，笔者发现，在建设工程合同纠纷案件中，最高人民院和各省市高院在就与新冠疫情具有相似性的“非典”事件进行认定时，也有部分法院认定其构成情势变更条件。

笔者认为，虽然根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》起草人曹守晔曾阐明“情势变更是由不可抗力、正常商业风险以外的其他意外事故所引起”【2】，但新冠疫情在个案中的性质认定上不应一概而论，更不应以某一案件中其构成不可抗力条件或情势变更条件而否认其在其它案件或其它事实中具有另一法律性质或构成另一法律关系。就此，各地法院已有相应的指导意见。以上海市高院为例，其在上海市高级人民法院《关于充分发挥审判职能作用为依法防控疫情提供司法服务和保障的指导意见》第四条就规定，对因疫情影响，当事人不能履约或履约对当事人权益造成重大影响的，应依照公平、诚实信用等原则，综合考量当事人之间的约定、疫情的发展阶段、疫情与履约不能或履约困难之间的因果关系以及疫情影响的程度等因素，根据不可抗力或情势变更等相关规定，并结合案件具体情况，妥善处理。

    二、  新冠疫情下，停工及窝工损失的认定与责任承担主体

虽然停工和窝工均系施工合同履行过程中的障碍性因素，但无论是停工损失还是窝工损失的承担，都仅会直接涉及到既有损失的分配，其不直接涉及到须通过变更或解除合同等影响合同效力的方式重新寻求合同本身公平性的问题，而这一点正是不可抗力与情势变更所引发之法律解决方式和目的的不同点，后者所要实现的是合同效力层面的解决方式。加之，从我国目前的审判实践来看，对情势变更条件的认定和运用较不可抗力无论是程序还是实体上都更加严格【3】，且法院可以依职权适用不可抗力制度也为不可抗力条件的运用创造了客观便利条件。因此，虽然《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知 https://alphalawyer.cn/ilawregu-search/api/v1/lawregu/redict/4a918cdf48c8666ac6c1ce545d213fc5》【法（2003）72号】已失效，但在符合相关条件的前提下，为实现直接、高效地开展停工及窝工损失的索赔工作，笔者更倾向于将新冠疫情作为不可抗力条件开展停工及窝工损失索赔工作。

    （一）  新冠疫情作为不可抗力条件导致停工损失的认定与责任承担主体

    1.  新冠疫情与具体工程停工行为间的因果关系决定了不可抗力条款的适用

新冠疫情作为此前从未在人际之间传播的新型病毒所导致的疫情，在出现前，即使医学专业人士也无法预见，更何况建设工程的参与者。故在疫情出现后的一段时间内，对于发包人和承包人而言均属于不能避免和不能克服的事项。因此，施工合同签订后才出现的新冠疫情符合（至少在一段时间内符合）法律规定的“不能预见”、“不能避免”、“不可克服”的条件且该客观事件不能归责于施工合同的任何一方，新冠疫情也符合《民法总则》、《合同法》中关于不可抗力的文义解释。但是，法律的生命在于实施，真正赋予“不可抗力条件”法律生命力的不是该等文义解释，而是该等客观情形是否直接影响到合同的履行。结合以往否定“非典”作为某特定工程不可抗力条件的案例【4】，具体到停工损失索赔中，新冠疫情是否构成不可抗力条件，应着重考量该疫情与工程停工是否存在直接、必然的因果关系。由于目前全国各地区新冠疫情严重程度有所不同，故该等因果关系是否成就，应结合该地疫情的严重程度、具体工程受新冠疫情影响程度等因素加以衡量。

    2.  合理认定停工期间

对于不可抗力导致的合理停工期间如何认定，现行的法律、法规、部门规章及司法解释均没有明确的规定，但《合同法》所确定的不可抗力情形下的减损原则【5】，客观上明确了停工期间不能简单地以停工状态的自然持续时间为准，而是应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为受不可抗力影响的合理停工期间。笔者认为，该等合理的停工期间与前述因果关系的考量因素逻辑上应是一致的。

    3.  责任承担主体

除特定的施工合同特别约定外，目前就不可抗力所产生的停工损失的相关规定主要载于以下文件：

《建设工程工程量清单计价规范》(GB/T 50500-2013)第9.11.1条第3项“承包人的施工机械设备损坏及停工损失，由承包人承担”及第4项“停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担”。

《标准施工招标文件》（2007年版）第21.3.1条第4项“承包人的停工损失由承包人承担，但停工期间应监理人要求照管工程和清理、修复工程的金额由发包人承担”。

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用合同条款第17.3.2条第（4）项“因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担”、第（5）项“因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担”及第（6）项“承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担”。

通过对比可知，虽然上述文件均规定了不可抗力条件下停工损失的承担主体及承担的内容，但具体内容却不尽相同。笔者通过检索相关案例发现，法院在确定该等损失承担主体时，逻辑基本是一致的，即严格按照施工合同约定确定责任承担主体。【6】

    4.  索赔程序与材料提供

对于索赔程序和材料，司法实践中通常是尊重施工合同约定。对于施工合同未约定，且法律、法规、部门规章及规范性文件中未规定的相关事实认定问题，如停工时间，司法实践中，倾向于参照《建设工程施工合同（示范文本）》及FIDIC合同条件的规定。【7】

以《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用合同条款为例，其第19.1条规定，根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：

（1） 承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；

（2） 承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；

（3） 索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；

（4） 在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。

    （二）  新冠疫情作为不可抗力条件导致窝工损失的认定与责任承担主体

由于新冠疫情爆发于春节停工期间，因此，除春节期间尚在持续施工的工程外，窝工尚未成为承包人关注的索赔焦点。但是由于各地受疫情影响的严重程度不同，各地管控措施亦存在不同，且随着疫情的持续，各地材料供应、交通运输的差异均可能导致窝工的产生。可以预见，此后窝工损失的索赔将在承包人索赔项中占据较大的比重。鉴于窝工现象更多的是因为计划或调配不好，工作人员没有工作可做或不能发挥作用，因此，相较于不可抗力条件导致的停工，窝工与承包人、发包人的主观过错关联性更强，窝工损失的归责也较不可抗力导致的停工更为复杂。

一般情况下，承包人进行窝工损失索赔应具备以下条件：1、有窝工的事实；2、窝工不可归责于承包人；3、窝工造成了承包人的损失；4、承包人索赔窝工损失符合索赔程序。【8】

新冠疫情下，窝工的事实、窝工造成承包人的损失、承包人索赔窝工损失符合索赔程序等条件与一般情况下的索赔要求并无太多差异。但受疫情影响下的窝工责任的归属问题，与一般情况下的索赔要求和认定标准上存在一定的差异。这种差异主要体现在新冠疫情这一客观事件的出现，能否成为免除发包人责任的依据，对此，笔者将在下文中进行论述。

    1.  窝工的事实

通常情况下，窝工的事实需通过以下证据材料予以证明：（1）施工计划表；（2）因不可归责于承包人原因被迫窝工的会议纪要、书面通知等文件；（3）窝工情形出现前临近时期施工情况材料；（4）窝工期间的工程进展及现场人员、材料、机械情况等材料；（5）其它证明材料。

    2.  窝工不可归责于承包人

从责任主体上来看，不可归责于承包人严格意义上分为三种情形：（1）可直接归责于发包人；（2）可归责于发包人以外的第三方；（3）按照不可预见条件进行归责。

就第（1）中情形，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用合同条款第7.5.1条已有明确的规定，在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：（1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；（3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；（6）监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的；（7）专用合同条款中约定的其他情形。需要特别提示的是，由于新冠疫情对建筑领域的影响是多方面的，因此，不排除因疫情影响，客观上导致发包人出现上述形式上可直接归责于发包人责任的情形。作为有经验的承包人，无论是从损失减损还是从责任厘清的角度出发，在疫情发生后，都应及时通过签证、会议纪要、商务函等相关方式明确提示发包人依约完成相应的合同义务，避免违约。如果发包人存在过于自信、疏忽大意或拖沓解决等相关情形的，虽然存在疫情影响因素，但笔者倾向于认为发包人应承担因此产生的窝工损失赔偿责任。

就第（2）种情形，笔者认为发包人有义务涤除第三方对其造成的履约障碍。如果发包人对第三方障碍性因素未充分尽到勤勉、尽职义务予以涤除的，从合同违约责任的相对性角度来看，发包人应依约承担赔偿责任。

就第（3）种情形，可参考不可抗力条件影响下的停工损失，来确定窝工损失的责任分担。

需要特别说明的是，基于合同善意履行原则，无论是由于不可抗力条件，还是由于一方违约，合同当事人均负有减损的义务。基于此，笔者提示承包人切勿为主张高额的窝工损失而致使损失扩大，进而遭受不必要的损失。

    三、  风险控制建议

新冠疫情发生后，承包人除应积极增强项目安全健康保障措施、采取必要措施减少因疫情造成的损失外，笔者建议承包人还应做好以下工作：

    （一）  证据留存与搜集工作

停工、窝工损失证据包括但不限于：（1）搜集停工、窝工损失的基础证据，如停工、窝工期间产生的现场人工费、遣散费，施工机械设备停滞费、租赁费，现场材料照管维护费，价格上涨增加的成本费，暂时撤离及二次进场费，对下游配套供货商、分包商的违约赔偿等；（2）施工合同、补充协议、会议纪要、政府规范性文件、行业指导性文件等关于因疫情停工、窝工损失的约定、规定及计算依据；（3）按照施工合同约定，及时向发包人或/监理人提交索赔文件，并尽快取得其签章确认；（4）必要时，提请有资质的第三方出具停工、窝工损失鉴定报告。【9】

    （二）  积极与发包人开展协商工作

鉴于停工、窝工损失所包括的具体内容较为广泛，且无论是施工合同还是示范文本（如《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201））抑或国家标准（如《建设工程工程量清单计价规范》(GB/T 50500-2013)），就疫情等不可抗力条件下每项损失的规定不甚全面，因此，承包人一方面需与发包人就不可抗力损失的分担原则进行协商，另一方面，需就主张的相关具体损失项进行协商。

    （三）  及时依约开展索赔工作

如前所述，符合索赔程序为承包人索赔停工、窝工损失的条件。加之，实践中，承包人因不符合索赔程序而被驳回停工、窝工损失主张的案例屡见不鲜，最高人民法院的审判案例中也支持该种审判观点【10】。因此，承包人应严格按照施工合同约定及时开展停工、窝工损失的索赔工作。

    （四）  充分考量新冠疫情导致的停工、窝工损失，避免草率框定损失

鉴于在司法实践中，审判机关倾向于尊重施工合同等相关合同文件的约定，因此，建议承包人在尚未对停工、窝工损失有充分考量的基础上，勿签署放弃或部分放弃向发包人主张新冠疫情导致的停工、窝工损失的文件，避免导致相应索赔权利的丧失【11】。另一方面，在开展结算工作时，承包人应充分考量新冠疫情导致的停工、窝工损失，如果需要就该等损失进行主张的，务必在结算协议中予以列明，避免出现结算协议签署后，另行主张停工、窝工损失不被支持的情形。

    （五）  尽到疫情防控义务

如前所述，承包人主张新冠疫情导致的停工、窝工损失均以该等损失不可归责于承包人为前提，且承包人亦不能就因其原因导致损失扩大部分的损失向发包人索赔，因此，承包人在新冠疫情期间还应特别注意履行法律和建设行政主管部门规定及与发包人约定的疫情防控义务，避免导致需自行承担因未能尽到前述义务而产生的损失之后果。

【1】详见 最高人民法院作出的（2011）民申字第199号判决、山东省高级人民法院作出的（2017）鲁民申149号判决、浙江省高级人民法院作出的（2008）浙民一终字第255号判决、浙江省高级人民法院作出的（2011）浙民终字第34号判决、浙江省高级人民法院作出的（2010）浙民再字第60号、河南省高级人民法院作出的（2010）豫法民再字第00024号判决、上海市第一中级人民法院作出的（2009）沪一中民二（民）终字第2362号判决。

【2】详见 曹守晔著《<关于适用最高人民法院〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)> 之情势变更问题的理解与适用》。

【3】详见 《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》【法（2009）165号】及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》【法发〔2009〕40号】。

【4】详见 河南省开封市中级人民法院作出的（2010）汴民终字第1073号判决。

【5】详见 《合同法》第一百一十八条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

【6】代表性案例详见最高人民法院作出的（2019）最高法民终491号判决及上海市第一中级人民法院作出的（2009）沪一中民二（民）终字第2362号判决。

【7】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著《建设工程合同纠纷裁判思路》法律出版社2014年12月第1版第150页。

【8】详见 常设中国建设工程法律论坛第五工作组著 《建设工程施工合同纠纷证据指引理解与适用》法律出版社2018年9月第1版第210页。

【9】详见 常设中国建设工程法律论坛第五工作组著 《建设工程施工合同纠纷证据指引理解与适用》法律出版社2018年9月第1版第212页。

【10】详见 最高人民法院作出的（2014）民一终字第56号判决。

【11】详见 最高人民法院作出的（2015）民申字第1004号判决。