2017 年9月22日、23日，上海市律师协会律师学院、公司与商事业务研究委员会在交通大学联合举办为期两天的“公司法律实训课程培训班”。上海市律师协会公司与商事业务研究委员会委员、京衡律师上海事务所刘智律师主讲了“有限合伙持股平台在股权激励中的应用”专题讲座。刘智律师重点讲了两部分内容：一、对股权激励和有限合伙持股平台的基本认识；二、以有限合伙为持股平台的股权激励操作实务与案例。

一、对股权激励和有限合伙持股平台的基本认识

（一）股权激励的定义、模式和持股方式

股权激励就是以股激励，广义上包括股权、股权期权或其他与股权有关的工具激励员工的方式，都可称为股权激励。股权激励作为现代企业融智的重要手段，应是中小企业尤其是科创型企业吸引人才的必要选择。据统计，新三板挂牌公司中有六七百家都实施了股权激励。

股权激励的主流模式包括限制性股权/股票、股权/股票期权等模式，此外还有虚拟股权、股票增值权等激励模式。

股权激励的持股方式包括：直接持股、他人代持（通常是公司创设股东代持）、间接持股三类方式。其中，间接持股方式是通过搭设持股平台来进行股权激励，最常用的持股平台是有限合伙形式。

（二）有限合伙持股平台的含义、法律架构和法律特征

股权激励中有限合伙持股平台方式，就是激励对象通过有限合伙企业间接持有激励公司股权的持股方式。

第一层结构是有限合伙与激励公司之间，有限合伙持有激励公司的股权。第二层结构是有限合伙内部，激励公司的控股股东/实际控制人为有限合伙的普通合伙人，激励对象为有限合伙人，各合伙人以其持有的有限合伙财产份额通过有限合伙间接持有激励公司的股权。

在这种股权激励方式中，激励主体是拟实施股权激励的公司（“激励公司”）；激励对象是激励公司的高管、核心技术人员、核心业务员工等；有限合伙作为持股平台的前提是有限合伙成为激励公司的股东；有限合伙所持激励股权的来源通常包括大股东转让的股权、有限合伙向激励公司定向增资获得的股权、股份公司依法回购的股权等。

有限合伙持股平台涉及的主要法律关系包括：

1、有限合伙出资人之间基于有限合伙设立、变更、运营发生的合伙关系；

2、有限合伙创始合伙人与激励对象间基于转让合伙财产份额发生的合同关系；

3、创始股东/控股股东与有限合伙间基于转让激励公司股权发生的合同关系；

4、激励公司与有限合伙间基于定向增资发生的投资关系；

5、激励公司与激励对象间基于通过有限合伙持股平台进行股权激励发生的激励与被激励的合同关系。

（三）采用有限合伙持股平台进行股权激励的优点

有限合伙持股平台方式中，激励对象股权变动在持股平台上进行，不影响激励公司股权结构，有利于稳定控股股东对激励公司的控制权。

控股股东担任普通合伙人和执行事务合伙人，可以通过极少的合伙财产份额控制有限合伙事务。

有限合伙操作更为灵活，入伙退伙等程序管理方便。

在税收上合伙企业以每一位合伙人为纳税义务人，与有限公司平台相比无企业所得税，具有一定税收优势。

（四）有限合伙持股平台进行股权激励的合法性、可行性

1、有限合伙成为公司股东的法律依据

2007年《合伙企业法》修订后，有限合伙广泛投资参股各种公司，成为创投企业、私募基金的主要运营形式。2009年11月20日，证监会修改《证券登记结算管理办法》，第十九条增加了第二款“前款所称投资者包括中国公民、中国法人、中国合伙企业及法律、行政法规、中国证监会规章规定的其他投资者。”自此对合伙企业可以作为上市公司股东作出了明确规定。

合伙企业成为有限责任公司和非上市股份公司的股东更无法律限制。

2、有限合伙作为股权激励持股平台的先例

2011年7月19日，博雅生物（300294）IPO申报材料通过证监会审核，其中以盛阳投资（有限合伙）作为高管持股平台的方式首次得到证监会认可，开启了有限合伙作为员工持股平台的先例。

3、新三板挂牌公司员工持股平台的监管限制及解决路径

2015年11月24日，证监会发布《非上市公众公司发行监管问答——定向发行（二）》，规定“单纯以认购股份为目的而设立的公司法人、合伙企业等持股平台，不具有实际经营业务的，不得参与非上市公众公司的股份发行”。此规定目的在于禁止利用持股平台规避投资者适当性规定，变相降低合格投资者门槛，保障股权清晰，防范融资风险。该规定实施后，单纯用于股权激励的持股平台不能直接参与新三板挂牌公司股票的定向发行。

在此监管限制下，新三板公司员工持股平台的解决路径主要有三种模式：

（1）挂牌前设立有限合伙持股平台进行股权激励，先激励，后挂牌。

（2）挂牌后老股东向有限合伙持股平台转让股份，进行股权激励。此种方式的前提是员工持股平台需开立证券账户，有限合伙实缴资本应达到500万元，经过验资后才能在证券公司开立证券账户受让老股东所持股份。

（3）通过员工持股计划认购资管计划、私募股权基金等受证监会监管的金融产品，参与公司定向发行。由于金融产品的监管要求严格，设立程序复杂，通常采用这种模式的不多。

这三种模式中最常用的是第一种，即在挂牌之前先搭建好持股平台，通过代持留足股份，先实施股权激励再挂牌。

4、国有科技型企业以有限合伙持股平台进行股权激励的依据

2016年2月26日，财政部、科技部、国资委联合发布《国有科技型企业股权和分红激励暂行办法》，对国有科技型企业以本企业股权为标的，采取股权出售、股权奖励、股权期权等方式，对企业重要技术人员和经营管理人员实施激励的行为进行规范，对股权激励方式和分红激励方式的实施条件、实施流程、监管要求做出了具体规定。

该办法第二十一条规定：“激励对象可以采用直接或间接方式持有激励股权；采用间接方式的，持股单位不得与企业存在同业竞争关系或发生关联交易。”

5、设立以外国人为激励对象的有限合伙持股平台的依据

通过有限合伙持股平台对外国自然人进行股权激励，需设立外商投资有限合伙企业。除遵守《合伙企业法》规定外，还要遵循《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》、《外商投资合伙企业登记管理规定》，并且应当符合外商投资产业政策。

6、股份公司高管转让通过有限合伙持股平台间接持有的股份，是否受《公司法》第一百四十二条对“高管股份”的监管限制

《公司法》第一百四十二条规定：“股份公司的董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。”

上述监管限制对于在职期间25%的转让限制，是否包含间接持股数量，对此并无明确规定。股份公司可以从有利于自身的角度解释，深交所和中国证券登记结算公司对于董事、监事、高级管理人员持股的特别锁定并不包括其间接持股部分。因此，公司上市后，高管持股平台若需转让股份，实务中不受《公司法》第一百四十二条对高管股份的监管限制。

二、以有限合伙为持股平台进行股权激励的操作实务与案例

（一）操作实务

1、股权激励的一般流程

（1）成立股权激励项目小组，处理股权激励管理具体工作。

（2）设计股权激励方案，起草相关协议和法律文书，制定配套制度。

具体步骤包括：尽职调查；沟通提出初步激励方案；确定对象数量价格机制；制定《股权激励方案》、《激励对象分红机制》、《激励对象绩效考核办法》；激励股权收益模拟测算；表决通过；起草《股权激励协议》、《有限合伙企业合伙协议》、《合伙份额转让协议》、《入伙协议》、《股东会决议》、《公司章程修正案》、《激励对象承诺书》等相关文件；设立有限合伙持股平台；持股平台成为公司股东。

（3）落实股权激励方案。

就股权激励方案及激励协议的实施，还需要对相关人员进行辅导，对激励对象进行说明沟通。

需要安排相关人员签订方案实施的配套文件，完成股权价款的支付，并最终办理激励对象授予激励股权的工商变更登记手续。

股权激励方案的后续实施还包括激励对象的年度业绩考核，激励对象、激励股权的动态调整等。

2、激励方案的制定与表决

股权激励方案的制定要结合企业的实际情况，不能一概而论，没有统一的标准模板。

股权激励方案通常应包括：股权激励目的、激励模式、激励对象、激励条件、激励股权来源、激励股权总量、激励股权分配原则与方法、股权定价、资金来源及支付方式、持股方式、限制条件、行权条件、激励股权的权利范围、业绩考核标准和办法、退出机制、实施流程等内容。

股权激励方案先经董事会审议后，在提交股东会/股东大会审议表决通过后才能实施。表决时，拟作为激励对象的董事或与被激励对象存在关联关系的董事应当回避表决。

3、有限合伙持股平台设立中的若干问题

（1）有限合伙持股平台的创始合伙人

可以是激励公司创始股东、控股股东或实际控制人及其控制的人（担任普通合伙人）和被激励的员工（为有限合伙人）。

（2）有限合伙的出资额

一般来说，应与授予激励对象的公司股权的价格相匹配。

（3）有限合伙协议重点关注

合伙协议是有限合伙最核心的法律文件，应重点关注普通合伙人的权利义务、执行事务合伙人的职责、有限合伙人的权利义务、财产份额转让、入伙与退伙等关键条款。

合伙协议要与股权激励方案和股权激励协议中的相关约定协调一致，避免冲突。

（4）有限合伙取得激励公司股权的途径

途径一：有限合伙受让激励公司原股东一定比例的股权，此方式下激励公司股权总量和资本总量不变，通过原股东与有限合伙签订股权转让协议和公司股权工商变更登记来完成。

途径二：有限合伙通过认购激励公司定向增资或定向增发的股权，持有公司一定比例的股权。此方式下激励公司股权总量和资本总量增加，通过激励公司与有限合伙签订增资协议和公司股权工商变更登记来完成。

（5）激励对象通过有限合伙间接取得激励股权的途径

途径一：激励公司创始股东出资设立有限合伙；有限合伙取得激励公司股权；再由创始合伙人与激励对象签订合伙份额转让协议，激励对象成为合伙人。

途径二：激励对象作为有限合伙人，与激励公司创始股东共同出资设立有限合伙；有限合伙取得激励公司股权。

（6）股权激励协议中的关键条款

主要包括：激励股权的获得方式（出资购买、赠与获得）；激励股权的权利范围；激励股权的退出机制（向外部投资者转让、有限合伙内部转让、有限合伙创始合伙人回购等）。

针对限制性股权激励模式，可从四个节点来设计退出条款：激励股权锁定期内的退出；解锁期内的退出；解锁期满后的退出；特殊情形下（如意外身故、丧失劳动能力情况）的退出。

针对股票期权激励模式，可从三个节点设计退出条款：等待期内的退出；行权期内的退出；行权后的退出。    

4、以有限合伙持股平台实施股权激励中激励对象的所得税问题

（1）非上市公司激励对象通过有限合伙间接持有激励公司的股权，如何缴纳个人所得税？财税（2016）101号文关于非上市公司股权激励递延纳税的政策是否适用？

财税（2016）101号文规定，非上市公司股权激励（包括股票期权、股权期权、限制性股票和股权奖励）同时满足该文件规定的多项条件的，享受递延纳税政策，把原来按“工资薪金所得”和“财产转让所得”两个环节征税，合并为在股权转让时一次性按20%的税率征税，从而降低和延缓激励对象的负担。但对于通过持股平台间接持股的激励对象能否享受该股权激励递延纳税政策，存在争议。

持股平台仅是公司实施股权激励的一种间接持股方式，与直接持股的股权激励没有实质性差别，激励对象在获得激励股权和转让激励股权时都可能存在收益，都会发生纳税义务。所以，旨在减轻被激励者税负的财税（2016）101号文，适用于通过持股平台间接持股的激励对象是非常必要的。当然，实施细节要看公司所在地税务机关的具体做法。

（2）激励对象通过有限合伙取得的激励股权利润分红如何纳税？

激励对象通过有限合伙取得的激励股权利润分红，为有限合伙的生产经营所得，按照“先分后税”的原则，分别计算缴纳所得税。合伙企业一旦产生利润，即使不分配，合伙人也要缴纳个人所得税。应纳税所得额的计算按照《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》（财税【2000】91号）及《财政部国家税务总局关于调整个体工商户个人独资企业和合伙企业个人所得税税前扣除标准有关问题的通知》（财税【2008】65号）的有关规定执行。

合伙企业的生产经营所得和其他所得，包括合伙企业分配给所有合伙人的所得和企业当年留存的所得（利润）。

合伙企业每一纳税年度的收入总额减除成本、费用以及损失后的余额，作为投资者个人的生产经营所得，比照个人所得税法的“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用5%-35%的五级超额累进税率，计算征收个人所得税。

（二）新三板公司以有限合伙持股平台实施股权激励的实例

1、凌志软件的股权激励案例

（1）股改前设立三个有限合伙持股平台；

（2）公司新三板挂牌后，新增三个有限合伙持股平台，并完成首次定增；

（3）六个有限合伙持股平台两次减持，兑现激励收益。

2、新三板挂牌公司通过老股东向持股平台转让股权进行股权激励计划案例

（1）激励对象先向有限合伙增资，成为LP。

（2）公司实际控制人将其持有的公司股份转让给有限合伙，从而实现激励对象间接持有公司股权。

激励股权的认购价格以公司第一次定向发行股份价格为基准，综合考虑公司发展状况及员工对公司的贡献等多方面因素后确定。

（3）激励对象的服务期：激励对象持有有限合伙财产份额期间应当与公司或公司全资、 控股子公司签订劳动合同, 激励对象自激励股权授予日起将连续为公司服务满60个月。

（4）限售锁定安排：本计划激励股权自授予日起36个月内全部锁定，分三期解锁。

（5）激励份额的回购：激励对象出现约定的情形时, 其已认购但尚未解锁的全部持股平台财产份额将触发回购；有限合伙持股平台普通合伙人或其指定第三人有权按照激励对象购买有限合伙财产份额的原出资价格予以回购。

（6）激励股权（份额）的退出变现

经公司董事会审查并确认,激励对象可将其持有的、已经解锁的持股平台财产份额进行变现,变现所得在依法扣除相关税收及成本后, 支付给激励对象。

激励对象符合退出条件时，普通合伙人有权选择如下A、B两种方案来实现激励对象的激励股权的退出:

A、普通合伙人可以选择由自己或者指定第三方受让激励对象拟退出激励股权所对应的持股平台财产份额, 持股平台的其他合伙人均同意放弃优先受让权。

B、普通合伙人也可以选择由有限合伙持股平台在全国股转系统、或允许的其他证券交易市场转让激励对象间接持有的相应公司股份,并将股份转让价款依法扣除相关税收及其他扣款后支付给激励对象, 同时激励对象已退出的公司股份对应的持股平台财产份额予以注销。

（7）公司、激励对象发生异动的处理

三、有限合伙持股平台相关法规文件

主要包括：《合伙企业法》；《合伙企业登记管理办法》；财政部、国家税务总局《关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税【2008】159号文）；财政部、国家税务总局《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》（财税【2000】91号文）；财政部、国家税务总局《关于调整个体工商户个人独资企业和合伙企业个人所得税税前扣除标准有关问题的通知》（财税【2008】65号文）；《外商投资创业投资企业管理规定》；关于修改《证券登记结算管理办法》的决定（证监会令第65号）；《非上市公众公司发行监管问答——定向发行（二）》；财政部、国家税务总局《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税【2016】101号文）

    （注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

  

供稿：上海市律师协会公司与商事业务研究委员会

执笔：高  懿  北京盈科（上海）律师事务所