给特赦赋予更多的法治涵义

2015年第09期    作者: 周知明 郭 建 连晏杰    阅读 6,695 次

本期主持：   周知明  上海市申达律师事务所律师

嘉        宾：  郭    建  上海复旦大学教授

　　　　　   连晏杰  上海市新华律师事务所律师

文字整理：  滕译文

        周知明：今天所讨论的特赦，虽然与律师实务的关系不大，但作为一项法律制度，在国家日益走向法制化的今天，也是很重要的一个话题。

        今年是抗日战争和世界反法西斯战争胜利七十周年，在这次系列活动中国家实行了相隔四十年的又一次特赦。我们注意到，新中国成立后国家先后一共有七次特赦，值得注意的是前几次特赦的对象均为战犯，包括有国民党高级将领王耀武、杜聿明，还有伪满皇帝爱新觉罗溥仪等。而此次特赦是针对普通刑事犯罪分子，与之前的特赦存在显著区别。为什么之前未曾出现过针对非战犯的特赦？这次制定特赦的原因是什么，政策制定的考量又是什么？

 

        郭建：抗战胜利已经七十周年了，所以战犯本身已经所剩无几了，战犯主题也已经结束了。从某种角度看，虽然新中国实行的特赦只有七次，但实际上，我们也可以把“落实政策”理解为一种特赦，让一批被平反的人回归社会。这两个概念的结合，既有走向法制化的进步又有传统符合用特赦来解决战争遗留问题的中国特色。法律是根据社会现象来的，原来可能某种社会问题严重，刑事政策使用的比较严，一段时间过去后，司法在新的形势下可能不再适合原来这些特别的社会现象，那就可以用特赦来调整。全世界都是这样，这是很好的社会压力的释放。1975年特赦的罪犯都是县团级以上，释放十几万人，他们可以去台湾，台湾不收的话还有些去了香港，也都起到了统战的作用。此次特赦，既有大国走向复兴时纪念胜利的欢庆意味，也着力体现着宽严相济的刑事政策。

   

    周知明：法制史上一直有特赦这个概念，请郭老师从两个角度来分析一下：第一是为什么社会形态不同，但特赦都会存在，所起到的社会作用是什么？第二是从法制史的角度，在新中国成立之前，什么情况下会进行特赦？

 

        郭建：这是个很大的问题，第一个问题：统一之前的秦国和秦始皇没有实行特赦，对罪犯实行终身制，集中居住。一个人一旦犯罪就做到死，或从本民族放逐出去，没有回头路。这就是本能的生物基因。但把人都赶出去或消灭掉终究不是解决问题的办法，也不符合社会发展的需要。刑罚本是社会防御措施，现在被称为徒刑制度。这种制度会有偏差，当时社会需要这个制度来警告其他人，事后觉得必要性减弱，就可以开始采用缓解的办法。

         连晏杰：中国特赦和登基或重大喜事有关？

        郭建：中国古代赦免制度在西周就有，比如过失犯罪，不看动机，看客观结果。后来是政治需要，皇帝的原因占很大比例。新皇登基，就好比现在电脑硬盘的格式化，许多事情都要重新来过，都要重新开始，仿佛回到起点。此外，皇帝结婚，要与民同庆；生子，要与民同乐。皇帝结婚、生子、死亡、继位，这是一半情况，还有一半情况是针对社会现象。丰收、灾荒也与民同乐、同当。中国古代大赦频率非常高，秦始皇没有大赦，秦二世之后就有。汉朝开始制度化大赦，平均两年大赦一次。

        连晏杰：等于就是没有长期服刑罪犯了？

         郭建：在中国古代，只要被判徒刑的往往不会服刑到底。中国古代有期徒刑最高也就3年，唐朝和宋朝特赦频率很高，一直到明朝频率才降下来。

         周知明：在封建专制时期，不管什么文化作为政权主导，大赦的理念是一贯制的，都是以皇权的统治需要来作为大赦判断的依据。

         郭建：统治发生需要或危机的时候需要赦免来缓解社会矛盾，到后来变成制度性的大赦。清朝用减罪，明清两代能将大赦降下来，原因是被判徒刑的罪犯不多。

 

        周知明：中国的传统社会实际是行政、司法、立法一元制的，而西方没有一元制的传统。它的权力从来是相对分散，它的特赦会有权力制衡的作用？欧洲社会有皇权、宗教权力、市民权力，这种特赦制度保留给国王或者其他权利者，它是不是会有权力制衡的考虑？近代史上的特赦比如福特上台后特赦尼克松，法国贝当特赦戴高乐。西方特赦和中国传统大赦有没有区别？

　　郭建：中国历史上判也是皇帝判，赦也是皇帝赦，皇帝想怎么样就怎么样，一切为政府机关考虑，是集权而无分权的概念。西方权力本身在社会上是分散的，所以它自然而然每一个权力体系试图争取自己最大的份额，这就发生制衡的现象。美国州长有特赦权，法院判，州长赦，赦免的不是罪，而是罚。我不能推翻你的判决，但我可以让你的判决失去强制执行力，从而防止法院的权力过大，让法院受制约。中国古代大赦一般都是有特定对象的，像现在这样针对一群人的反倒比较少。古代赦免分得很细，针对整个社会为大赦，针对某个地方为曲赦。包括除了十恶之外还有很多不能赦免的，比如杀人放火不能赦、屠牛不能赦、造币不能赦。我们现在正史里记载的都是结论，细看当时的赦免令那都是很繁琐的。我们现在的特赦，其实比较像古代的大赦。

　　

        周知明：凡事都是有利有弊的，特赦或者大赦有没有什么负面的东西在？普通公民会有这个想法，会不会引起被害人的情绪反弹？有负面矛盾？

        郭建：那是肯定有的，比如说人和人之间的、个体和个体之间的矛盾。因为肯定是有具体受害人的。所以我说这次特赦，是中国特赦正常化、法治化的一个很重要的台阶，但是实际上还需要进一步完善。既然宪法里面有了这个专门的规定，那么应该有一个专门的特赦法。这个特赦法里面必须要解决的就是你刚才讲的这个问题，被害人与被特赦的罪犯之间的关系。中国古代对这件事情做得是比较到位的。首先，如果是侵害人的身体，双方要迁移，罪犯尽管被赦免，也要移乡，迁徙到一千里以外的地方去。罪犯不能留在老家，因为留在老家对方要来杀你的，毕竟中国古代是提倡报仇的。“杀父之仇，不共戴天。”实际上这种杀父之仇，譬如你是开车撞死的，比如说现在的交通事故，你明明不是故意撞死的，但是不管，我父亲死在你手里我就要报仇。但是古代这种意外的杀人罪往往是被赦免的，但是受害人为了表示自己的孝道，处心积虑是要复仇的，那就冤冤相报何时了啊。所以杀人一定要移乡，这个我们从汉朝的法律中就可以看到了。还有一点中国古代也考虑到了，就是中国古代是允许告发的，如果告发恰巧在大赦之前，触犯的罪名又恰巧包含在大赦的范围之内，这怎么办？所以在诉讼时效上也是有规定的。就是在大赦正式施行之前的一段时间，只要这个大赦令里面涉及到的这些罪名就不能再起诉了，如果政府官员受理的话，法官要判刑，作为诬告处理。所以我想我们现在缺这样一部法律，专门的一部赦免法。什么情况下是大赦，什么情况下是特赦，什么罪名是永远不被赦免的，那就对于行为的后果有一个精细的判断，那么法律的威慑力就上去了。

        连晏杰：这样理解郭老师的意思，就是我们应该做一个立法，使得特赦对于整个社会来说是有预期的，对于被害人来说也是这样，那么对于缓解矛盾是非常有效的。当然理性来说这样是可以的，但在感情上是有障碍的。另外，我们还应该在立法中解决一些由此产生的社会问题。

        郭建：还有一个问题，我们现在立法上的程序不清楚。比如这项立法由谁来提出？是人大常委会，还是国家主席？而且中国古代实际上关于赦免的法律，那是很复杂的。而且还有一级一级的送达，然后送达之后如何生效？这都是有非常详细的法令的。就怕有人先得到风声，先把罪犯杀了。还有很多时候，大赦是作为国家很重要的一个仪式，这在我们现在也是没有的。譬如唐朝就有很详细的规定如何来宣布大赦，这个仪式非常隆重的，在广场上面竖一根木杆，木杆上面立一座金鸡，由宰相一级以上的官员来进行宣读。

        周知明：这就像金凤颁诏。我们现在既然在朝法制化国家进步，特赦作为一项重要的国家制度，需要立法规范。立法规范不仅需要解决程序问题还要解决实体问题。比如特赦后会不会追诉？在特赦之前没有发现的犯罪，因为这类罪已经特赦了，此类罪犯再去公诉或者自诉也好，将来怎么处理？大赦没有涉及这类问题。

        郭建：而且每一次大赦令都需要每一次重新规范，这些太麻烦还不如直接在制度上规范。

   

        周知明：针对特赦，人大会不会有立法计划？

        郭建：宪法学者或法律专家应该建议。

        连晏杰：尤其现在特赦逐步从政治犯到普通刑事犯罪过度。

        周知明：这些都涉及到和刑诉法、刑法的对接，都挺复杂的。

        郭建：如果按照古代的制度，肯定刑诉法要改。

 

        周知明：如果你们拥有设立特赦的权利，会将下一次特赦安排在什么时间点？是否会针对某些特殊罪犯？

        连晏杰： 当刑事政策出现重大变化时有必要特赦。97年刑法大修就可以考虑特赦。当然一方面需要制度化，另一方面也要考虑社会化的问题。这可能需要一个较为完整的制度来完善，包括家属和犯人的情绪问题。

        郭建：我觉得应该赦免80年代的投机倒把罪、流氓罪和加入WTO前的违反外汇管制的那些。

 

        周知明：当时这些罪已经判重了。其中一是轻罪重判；二是从发展来看，许多过去认为不对的东西现在回过头来看你会有理解和同情。那两位看在哪个时间点特赦合适？以什么由头和时间节点？比如建国八十周年、建党一百周年？

        郭建：由头只能看对社会形式的把握，比如是否有必要缓解矛盾、是否制度和观念时过境迁已经过时等。时间点上大致间隔的频率为5-10年左右吧。

        连晏杰：我也同意郭老师的观点。把年份制度化，特赦的时间间隔为5-10年的范围，而由头是要看社会情况的。如今中国法治经济发展三十年，速度非常快，有些之前的错误应该需要大赦来纠正。另外因为制度的变迁，原来认为是犯罪现在不是犯罪的，确实也是需要特赦来纠正，平衡原有的刑事政策。

        周知明：谢谢嘉宾参与我们的讨论。●

　　（本文内容根据录音整理，为嘉宾个人观点）