新型肺炎在2003年全国性非典后不期而至，且比之前的非典还要严重，其波及面和传染性更大。当然这与社会经济的发展水平也有关系，当年无论是实体交通的运输能力还是信息的传播速度都与今天无法相比，交通的便利使得病毒的传播速度坐上了“高铁”，而自媒体的发达使得恐慌的信息则插上了翅膀，一个信息在短短的一小时内，就能全国皆知。

在新的经济发展形势下新型肺炎的发生，考验了国家行政管理能力，显然前期的武汉政界表现是不合格的，把一个本可将疫情范围控制在武汉市内的新型肺炎扩散到了全国，乃至全球。为此，国务院立即发布春节假期延期的通知，上海市也发布了企业不得在2020年2月10日前复工的禁令通知，全国各地地方政府也相继发布关于春节后延期复工的通知。武汉更是发布了封城通知，严禁一切交通工具上路行驶，要求非防治疫情人员尽量不外出。而全国各地均将武汉乃至湖北人员作为重点防控对象，同时也开始限制本地的人员流动。

此次新型肺炎疫情还将延续多长时间，现在还不得而知，但可以肯定的是，新型肺炎必然对建设工程和基础设施建设造成不利的影响，也必然会诱发相关纠纷。对于新型肺炎在合同履行中的法律性质，以及给各方带来的影响，都会在之后的合同履行中显现出来。

本文将分析新型肺炎疫情、相应的行政措施在不同的地区是否构成不可抗力，及在处理相关合同纠纷时应当如何认定其法律性质，适用什么法律原则处理纠纷。本文以《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下简称《示范文本》）为分析样本合同。

一、 关于本次肺炎疫情的定性

（一） 《示范文本》关于不可抗力的约定

《示范文本》通用条款第17.1 条【不可抗力的确认】第1款约定：“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”其中“瘟疫”，示范文本并没有对其文意作出解释，百度百科对“瘟疫 （恶性传染病）”的解释为：“从古至今，人类遭遇了无数的瘟疫，其中有些瘟疫特别严重，对人类后代的影响巨大的有：非典、鼠疫、天花、流感、霍乱、疟疾等。总的来说，瘟疫是由于一些强烈致病性物质，如细菌、病毒引起的传染病。 一般是自然灾害后，环境卫生不好引起的。”

（二） 《中华人民共和国传染病防治法》（以下简称《传染病防治法》）的规定

《传染病防治法》第三条规定，传染病分为甲类、乙类和丙类。《中华人民共和国国家卫生健康委员会公告2020年第1号》规定：“将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。”新型肺炎作为乙类传染病但采取甲类传染病的预防、控制措施，与之前相关部门处置不当导致防控局面失控，有直接的因果关系。

（三）2003年非典期间《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（以下简称《非典通知》）对非典疫情涉及的民事案件审理的规定

《非典通知》规定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”而《中华人民共和国合同法》的该两条规定正是关于不可抗力的相关规定。虽然《非典通知》已经失效，但仍然不失借鉴意义。比如（2010）豫法民再字第00024号案件中，再审法院就认为：“《施工合同》中对不可抗力的约定属于概括性规定，应做广义解释，非典对人员、材料购买等造成的影响以及暴雨对室外施工的影响的确影响了工程的进度，且二者均属于台兴公司与有色院在签订合同时不可预见的因素，因此，对台兴公司认为非典、暴雨构成不可抗力的主张，本院予以采纳。”

《非典通知》将受到非典影响的合同履行分为两类进行处理，因防治非典疫情而采取行政措施导致合同不能履行（应当不包括暂时性的迟延履行）或者非典疫情导致合同根本不能履行的，按照不可抗力处理。由于非典疫情导致一方权益受到重大影响的，如因一段时间不能营业导致遭受营业损失，作为情势变更而按照公平原则处理。

本次新型肺炎疫情比2003年的非典疫情更加严重，可以被认定为恶性传染病即《示范文本》通用条款中所例举的“瘟疫”，当属不可抗力事件。但在施工合同个案中能否作为不可抗力免责事由，则需要结合工程领域施工特点、疫情及防控措施发生的时空关系和因果关系来分析认定。

二、 本次新型肺炎疫情对建设工程的影响

任何一个不可抗力事件对于建设工程的影响都不能脱离时空关系来分析，比如四川汶川大地震对于当地建设工程和上海建设工程的影响就完全不一样，上海的建设工程施工合同纠纷就不能引用汶川地震作为不可抗力免责事由，没有直接的因果关系。同样的，本次的新型肺炎疫情对于武汉当地的工程项目和上海的工程项目的影响也是大不一样的。

建筑业是劳动密集型、资源密集型产业，一个工程从开工到竣工，需要消耗大量的人力和物力，在建设工地现场有一定数量的管理人员和大量的农民工聚集在一起工作和吃住，建设项目需要消耗大量的建筑材料和使用大量的施工机械设备，而这些建筑材料、施工机械设备也需要通过公共交通如道路、铁路、水运甚至航空解决运输问题。一旦政府发布交通禁令，则极大可能导致人员和材料无法抵达施工现场，直接导致工程项目的停止实施。

（一） 空间的影响

本次新型肺炎疫情的严重疫区为武汉市及其周边地区，最多可扩展至湖北省境内。而湖北省外的地区并非疫情爆发流行区域，但是各地均将防控措施提升为最严格的防控措施，启动重大突发公共卫生事件一级响应，但并不表明除湖北省之外的地区都已经成为疫区。

2020年1月25日，武汉市新型冠状病毒感染的肺炎防控指挥部发布第9号通告，自1月26日0时始，除经许可的保供运输车、免费交通车、公务用车外，中心城区区域实行机动车禁行管理，对非用于疫情防控工作的机动车实行禁行管理。可以说武汉市处于本次新型肺炎疫情爆发的中心位置，疫情对武汉市乃至湖北省的建设工程项目的影响是最直接的，既有新型肺炎病毒的影响，也有政府行政措施管控的影响。除了防控疫情的人员和物资之外，一律停止流动，这对疫情解除之后恢复生产的准备时间也会有很大影响，人、材、机价格的影响也会更严重。而上海主要是对人员的聚集和流动做出控制，未对物资的流动做出限制。

还有一种情况，如建设工地发现某传染性疾病，而被当地疾控中心发现，并根据传染病防治法的规定，采取了对工地的封闭和人员隔离措施，导致工程施工暂停，是否可以以该传染性疾病在该工地的发生为不可抗力事件而作为免责事由。如果承包人不能证明本工地的住宿和食堂卫生达标，或者证明此次局部传染性疾病的爆发与承包人的现场管理无关，则不能主张其为不可抗力免责事由。

（二） 时间的影响

针对本次突发新型肺炎疫情，上海市住建委发布通知规定：本市各类建筑工地不早于2020年2月9日24时复工或新开工。从建设工程的施工规律可以看出，本来在春节前基本停工，春节后开、复工的时间也大多也是在元宵节之后。如本次疫情在2月9日前得到有效控制，而公历2月10日为农历正月十七日可复工或新开工，则对大多数建设工程的影响不会太大，甚至微乎其微。但从目前来看，前景不容乐观。

武汉封城措施也是在春节前，当地的建设工程也是在春节前停工，但由于武汉是严重疫区，疫情防治的时间周期预计会很长，政府禁令延续的时间预计也会很长，本次疫情对于武汉市乃至湖北省境内的建设工程项目的不利影响会非常严重。

该新型肺炎疫情对建设工程的影响，要从其往后延续的时间长短来看。如果后续疫情持续得不到有效控制，全国各地的地方政府严禁开复工的禁令也已经陆续发布，各地方政府封城措施也开始发布，则几乎对所有的建设工程施工甚至招投标活动都会产生不利影响，甚至导致建设工程施工合同的解除。

（三）因果关系的影响

疫情或行政措施与合同不能履行有直接的因果关系，才能认定其为不可抗力免责事由。该合同不能履行是指终局性的不能履行而导致合同目的无法实现，并非只是暂时的迟延履行。

因果关系的认定则需要根据不同的施工合同约定情况，结合疫情或行政措施对合同履行的不同影响来分析。

1.  在疫情发生之前，承包人已经工期逾期违约，此时疫情的发生与工期延误没有法律上的因果关系，承包人不能以不可抗力为由，提出免责或者减轻责任的抗辩。

2.  停工期超过合同约定期限而无法复工，此时合同一方提出解除合同，需要分析停工是否因本次疫情或者政府禁令所致，如人员无法到位，材料无法到场等。如在疫情发生前，承包人就没有按照施工组织设计方案组织人员、材料和机械到场，在疫情发生后，再主张受政府管控禁令措施影响无法无法组织人、材、机的，不应当认定为不可抗力或者情势变更，二者没有因果关系。

三、 本次新型肺炎疫情对于建设工程项目是否构成不可抗力

1.  合同约定

双方合同如明确约定瘟疫为不可抗力事件，则本次的新型肺炎疫情毫无疑问构成不可抗力。如果合同没有约定瘟疫或者传染性疾病为不可抗力，则根据不可抗力的特点可以判断，本次新型肺炎疫情符合不可抗力的不可预见、不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件的特点，在宣布为疫区的湖北省境内的建设工程项目中，可以认定为不可抗力事件，双方可按照不可抗力规则处理。

如果双方在签订合同时，明确约定了在遇到瘟疫时的合同安排，则不能把此次新型肺炎疫情认定为不可抗力事件。事实上在每年的冬春季节都会有各类传染性病毒发生，尤其是经历过2003年非典疫情的大规模爆发，本次新型肺炎疫情并非完全不可预见，有经验的承包人完全可以预见这样的疫情，不能预见的是武汉市政府对本次新型肺炎疫情的处置不当。

比如（2017）鲁民申3250号、（2017）鲁民申3251号案件中，再审申请人主张因非典疫情爆发导致工程设计发生变更、工程量发生变化，应该根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，参照工程当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。而不应该按照双方签订的《工程施工协议书》约定的结算标准计算工程价款。但是法院经过审查认为双方都确认工程施工期间处于非典时期，并在双方签订的《工程施工协议书》中已经明确对非典时期的特殊情况作了约定和安排，因此后续的设计变更不属于因非典造成的原因，从而仍然判决申请人应按照《工程协议书》约定的结算标准结算工程款。

2.  地区差异

    此次新型肺炎疫情爆发流行的疫区为湖北省境内，由于武汉市乃至湖北省处置不当，导致大量的疫区人口外流，使得除湖北省外的地区产生极大的防控压力，虽然这些地区并未产生当地的疫情爆发，但是各地方政府相继发布一级响应机制，限制人员流动，有些相继封城。但毕竟不属于本次新型肺炎的疫区，笔者认为不能直接主张本次新型肺炎疫情为不可抗力事件。如上海地区的建设工程受到政府关于复工禁令的影响，即使人员查控措施更严，但毕竟不是疫情本身给建设项目造成的影响，不能认定本次新型肺炎疫情构成不可抗力事件。

四、 各地政府相继发布的封城禁令及延期复工的行政措施是否构成不可抗力

本次武汉新型肺炎疫情爆发后，国务院发布春节假期延期的行政措施，包括湖北省境内的全国各地的地方政府均相继发布延期复工和限制交通及人员流动的行政措施，以减少疫情的传播。

笔者认为，这些行政机关发布的行政措施同样符合不可抗力的认定标准，即使是作为有经验的承包商也难以在签订合同时对临时性的行政措施做出预见，更无法避免和克服，各级行政措施都必须遵守。因此，国务院和当地地方政府的行政措施对当地的建设工程构成不可抗力事件。

五、 新型肺炎疫情和行政措施对建设工程个案的影响和司法实践

根据《非典通知》，只有行政措施直接导致合同不能履行，或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，才需要按照不可抗力标准认定对合同履行的影响。个案中如双方均未提出因不可抗力解除合同，可以参照情势变更认定，适用公平原则处理，以有利于合同的继续履行。

鉴于此次疫情事件不同于地震、洪水类等自然灾害，并不会对工程实体和施工机械设备及临时设施造成损坏。但在建项目大量使用民工，为防止疫情蔓延、传染，政府限制民工流动，或民工被隔离，进而造成工期延误，不能及时竣工。因此，此次疫情最大的影响主要就是工期损失及材料价格变动、机械台班租赁费损失和留守人员工资等直接费损失，及管理费等间接费损失。如果疫情发展存在反复，复工后政府又再次发布停工令，则还会有额外的人员窝工费用损失。

实务处理中可以借鉴非典时期，对于非典疫情严重影响合同履行的情况下，法官大部分倾向于将非典疫情评判为不可抗力或以公平原则主动调整、平衡各方利益。鉴于个案的差异，法官也会根据实际情况，行使自由裁量权，最终判定各方应承担的责任。比如（2008）浙民一终字第255号、（2019）苏01民终6726号、（2008）涧民四初字第49号这些判决中，法官都是认定非典疫情的爆发对建设工程的施工造成了影响，因此造成了工期延误，施工方无需承担违约责任。而在（2016）冀01民再159号案件中，法院虽然也认可了非典疫情爆发属于不可抗力，但由此造成的停工损失应由合同双方各自承担一半为宜。

实务中对疫情的法律性质还需综合实际案情、具体合同关系中的合同目的、履行情况、因果关系等进行严格的综合认定，在出现不可抗力事由后，受影响的一方应积极的告知相对方，提出合理诉求和适当的解决方案，降低损失的继续扩大。

此外，当年非典疫情虽然严重，但疫情范围很小，对普通人的日常生活不会造成严重的危害，而新型肺炎疫情有所不同，全国各地扩散较广，危害更为严重。本次新型肺炎疫情及行政措施对建设工程的影响及实务操作还要有待于疫情结束后，由实务部门根据疫情对个案的影响做出综合判断。