解析《民法典》下担保制度的突破与创新

2021年第11期    作者:高珏敏    阅读 5,164 次

随着《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日起生效，《中华人民共和国婚姻法》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国继承法》《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国收养法》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国民法通则》等九部法律随之废止，世人戏称“九死一生”。其中《担保法》“死”得最为彻底，不仅没有“编”的地位，而且还被打散、拆碎、颠覆、新增，分装到物权编和合同编中，散见于物权编和合同编各条文。

同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）于同日施行。从送审稿时的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉担保部分的解释》到正式稿的名称变化，《民法典》时代的担保制度重生登场。

一、担保制度的体系问题

《民法典》共一千二百六十条，借鉴提取公因式的潘德克顿法学体系，采用总分的体系结构。也就是说，总则编规定物权、合同、人格权、婚姻、继承、侵权等的共同规则，物权编和合同编的通则部分规定物权以及合同的共同规则，人格权、婚姻、继承、侵权的一般规定处规定这些法律事项的共同规则。因此，在发生具体适用物权、合同、人格权、婚姻、继承、侵权的法律关系时，可循总分规则来适用法律。

但对于担保制度而言，没有独立成编，没有这样清晰且直接体现的总分结构；又因兼具物权及债权内容，同时肩负优化营商环境、融资便利创新的政策要求，担保制度的体系结构更显复杂。担保制度的体系结构概括而言是：（1）物保（物权编）+人保（合同编）；（2）典型担保+非典型担保。

典型担保指的是合同编的通则部分违约责任章的定金以及典型合同的保证合同章，物权编担保物权分编的抵押权章、质权章和留置权章。非典型担保指的是合同编典型合同的保理合同、买卖合同的所有权保留、融资租赁合同的相关内容以及《担保制度司法解释》规定的让与担保以及保证金账户质押等。

《民法典》第三百八十八条新规定的 “担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”，以及《担保制度司法解释》第六十三条规定：“债权人与担保人订立担保合同，约定法律、行政法规尚未规定可以担保的财产设立担保，当事人主张合同无效的，人民法院不予支持。当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持。”从这些规定可以看出秉持担保功能主义以及实用主义的立法以及司法实践倾向，同时坚持物债区分原则。非典型担保的法律界定基本分为两层：首先，对于具有担保功能的合同，就合同层面，一般承认其合同效力，不以财产是否为法律或行政法规规定为担保财产为要件。其次，就物权层面，对于是否就此担保物享有物权能优先受偿坚持公示公信原则，要满足公示要件，比如所有权保留、融资租赁，不登记不能对抗善意第三人，哪怕是拥有所有权，不登记、不具有公示效力就只能享有非常有限的物权权能。

同时《民法典》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯但不得违背公序良俗。”因为人类有限的认知能力无法紧跟迅速的经济发展，立法总是滞后于现实，表现在物权法上就是物权种类、效力难免总有残缺遗漏，因此承认习惯（在一定条件下）创设物权是必要的。就物权享有的层面，“法定的登记机构依法进行登记”可作相对宽泛的解释。比如让与担保等非典型担保因制度长久存在而固定化、类型化，其内容呈现高度的确定性，使第三人有预测的可能，并已在社会上形成一种法的确信，应构成一种习惯法。因此基于实践情况，对于让与担保公示要求的严格程度有所降低，即将转移所有权作为公示的方式，而不是严格要求做明确让与担保的公示登记。

二、理念的重大转变

（一）从债权人保护到担保人保护

1995年颁布的《担保法》是我国第一部保证制度方面的基础性法律，同时也肩负着特定的历史使命。《担保法》颁布的前后，社会经济十分活跃，各种担保公司层出不穷，三角债问题异常突出，担保纠纷大量涌现，成为经济审判中的主要案件类型。因此《担保法》乃至随后制定的司法解释体现了加大对债权人保护力度的倾向。

随着2007年《物权法》的颁布，社会环境发生了很大变化，对于物权理论以及实践问题的认识日益完善、成熟。《物权法》不仅填补了《担保法》在物权规定上的不足和缺陷，还在悄然改变《担保法》的规则。《物权法》第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”

到了《民法典》的颁布，首先体现的是担保方式推定规则的变化。《民法典》第六百八十六条第二款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”一改《担保法》规定并执行了25年之久的“没有约定保证份额的，承担连带责任”规则。该条无论是从实操还是立法意义上，均影响巨大。就实操而言，大量民事担保不致于使善良担保人因不黯熟法律、简单信任提供担保而责任无限；对于商事担保而言，则需要商事主体检查原来格式合同的约定情况，如未约定承担连带责任，则需要调整格式合同的文本、增加约定。就立法而言，意义更大，是从偏重对债权人保护到偏重对保证人保护价值取向的变化，更能体现公平公正、公序良俗的法律基本要求和社会主义核心价值观。

《民法典》对“担保期限约定不明”的规定，也一改原司法解释中“2年”的规定转而规定为“6个月”，也体现了偏重保护保证人这一立法理念及价值取向。秉承《民法典》的这一立法理念和价值取向，《担保制度司法解释》第三十三条规定 ：“保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”也是侧重对保证人的保护。尽管从法理角度而言，保证合同无效仍适用保证期限有悖合同无效之法律规定，但就保护保证人的立法理念而言，是一脉相承的。保证合同有效，未在保证期限行使权利，保证人不承担责任。“举重以明轻”，就更勿论保证合同无效的情形了。

另外，《民法典》和《担保制度司法解释》对于不真正连带共同担保不能相互追偿的规定以及对于保证期间细化的规定等，亦是偏重保护保证人这一立法理念及价值取向的体现。今后如遇新的担保纠纷，如无从找到《民法典》和《担保制度司法解释》的具体适用条款，偏重保护保证人这一立法理念则是指导法律适用的重要原则。

（二）从形式担保观到实质担保观

从1987年《民法通则》阶段的四种担保形式——保证、抵押、定金和留置，到1995年《担保法》阶段以及2007年《物权法》阶段的五种典型担保形式——保证、抵押、质押、定金和留置，再到《民法典》阶段的典型担保加非典型担保形式，非典型担保包括但不限于融资租赁合同、保理合同、所有权保留买卖、让与担保、保证金账户质押等。这样的担保形式变化巨大且深远，其背后是形式担保观向实质担保观的转变。

形式担保观的核心是在担保物权领域贯彻物权法定原则，担保物权仅限于债权人在他人财产的交换价值上设定限定物权，且当事人只能选择法定的担保类型。由此，形式担保观下的担保制度难免显得刚性且较易发生担保设定无效的情形。

实质担保观即不拘泥于担保类型是否由法律规定，而是以交易的经济功能为标准认定担保，无论交易的名称如何或债权人的名义权益如何，只要其目的在于获得对外担保物交换价值的优先受偿权，即都构成担保。各种担保权的共性在于：当债权被分割或者有侵害之虞时，享有担保权的债权人可依自身意思改变一定的法律关系来保障其债权的实现。据此，凡具有财产价值的动产和权利均可设定担保，但为避免损害担保人的其他债权人，担保权应在公示（特定情形尚需通知在先的债权人）后才能获得对抗第三人的优先效力，公示手段以财产的物理属性为基础且公示方式较为多元（如登记、占有和控制），当事人选择登记或占有作为公示手段的空间较大。

为此，《民法典》第三百八十八条新增规定“其他担保功能的合同”，并确立所有权保留、融资租赁的不登记不得对抗善意第三人制度等。《担保制度司法解释》第一条开宗明义：“因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。”并在第四章专章规定非典型担保，补充规定让与担保、保证金账户质押的非典型担保形式等。

从形式担保观到实质担保观理念的变化，不仅影响了担保的形式，还影响了担保立法的理念以及与其他法律关系的认识和适用。比如，就《民法典》所确立的所有权保留买卖为非典型担保来说，所有权保留买卖从出卖人对标的物保有所有权到并非享有所有权而是担保权益，从原来的无需登记直接排除到现在的不登记不能对抗善意第三人、不登记享有极低的所有权效力；就出卖人的取回权来说，也不是简单的取回，而是要符合《民法典》第六百四十二条的法定条件，经催告、经协商以及协商不成请求参照实现担保物权案件有关规定的拍卖、变卖。

因此，实质担保观是对我国传统担保法律理念的冲击和突破，突破了形式担保观的严格限制、缓释了物权法定的严苛，也改变了许多既往的一般法律认知、法律常识和司法实践操作，随之带来的是更为灵活的法律适用、更繁复的司法实践以及更为多样的融资方式创新。

三、创新与突破

《民法典》下的担保制度是优化营商环境、实现获得信贷合法权利保护力度提升的重要内容。因此，在对于动产担保的制度设计安排上，有诸多完善及创新的内容。

首先，建立动产担保统一登记制度。《民法典》在动产担保登记的相关规定中删去了登记机关的具体名称。同时，2020年1月1日生效的国务院颁布的《优化营商环境条例》第四十七条第二款规定：“国家推动建立统一的动产和权利担保登记公示系统，逐步实现市场主体在一个平台上办理动产和权利担保登记。纳入统一登记公示系统的动产和权利范围另行规定。”2020年7月15日实施的《国务院办公厅关于进一步优化营商环境更好服务市场主体的实施意见》第（十七）条规定：“优化动产担保融资服务。鼓励引导商业银行支持中小企业以应收账款、生产设备、产品、车辆、船舶、知识产权等动产和权利进行担保融资。推动建立以担保人名称为索引的电子数据库，实现对担保品登记状态信息的在线查询、修改或撤销。（人民银行牵头，国家发展改革委、公安部、交通运输部、市场监管总局、银保监会、国家知识产权局等国务院相关部门按职责分工负责）”2021年1月1日实施的《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》规定：“自2021年1月1日起，在全国范围内实施动产和权利担保统一登记……纳入统一登记范围的动产和权利担保，由当事人通过中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统自主办理登记，并对登记内容的真实性、完整性和合法性负责。登记机构不对登记内容进行实质审查……国家市场监督管理总局不再承担‘管理动产抵押物登记’职责。中国人民银行负责制定生产设备、原材料、半成品、产品抵押和应收账款质押统一登记制度，推进登记服务便利化。中国人民银行、国家市场监督管理总局应当明确生产设备、原材料、半成品、产品抵押登记的过渡安排，妥善做好存量信息的查询、变更、注销服务和数据移交工作，确保有关工作的连续性、稳定性、有效性。”但同时也规定：“但机动车抵押、船舶抵押、航空器抵押、债券质押、基金份额质押、股权质押、知识产权中的财产权质押除外。”因此这些登记目前并未纳入动产融资统一登记公示系统内。

其次，建立动产担保竞存时的优先顺位。《民法典》第四百一十四条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；(二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。”因此，动产担保也适用“公示在先，权利在先”的担保物权竞存一般规则。但也有例外，即价款超级优先权(PMSI)，也称购置款超级优先权或价金超级优先权。同时，《民法典》第四百一十五条规定：“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。”

第三，新增价款超级优先权。《民法典》第四百一十六条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”这是一项全新的制度，也是担保权利“后来者居上”的特例，同时也是一项很难理解、很难准确识别运用的制度。具体来说，设立价款超级优先权就是为了防范其他动产担保权利。一般有两种价款超级优先权，第一种主要适用于浮动抵押场合，解决的是已经设定浮动抵押的中小企业的再融资问题，对抗的是在先设立的浮动抵押权；第二种适用于动产抵押，是为了解决买受人在该动产上为第三人设定抵押权时如何保护出卖人、出租人等权利人权益的问题，对抗的则是为取得优先权进行抢先登记的权利人。这两种情况实际上已经涉及类推适用所有权保留买卖和融资租赁的情形，所以《担保制度司法解释》第五十七条对这两类价款超级优先权情形及贷款人、所有权保留买卖出卖人、融资租赁出租人等三类权利主体做了综合完整的表述，即：“担保人在设立动产浮动抵押并办理抵押登记后又购入或者以融资租赁方式承租新的动产，下列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于在先设立的浮动抵押权的，人民法院应予支持：（一）在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人；（二）为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人；（三）以融资租赁方式出租该动产的出租人。买受人取得动产但未付清价款或者承租人以融资租赁方式占有租赁物但是未付清全部租金，又以标的物为他人设立担保物权，前款所列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于买受人为他人设立的担保物权的，人民法院应予支持。同一动产上存在多个价款优先权的，人民法院应当按照登记的时间先后确定清偿顺序。”复杂地说，今后在一个动产上可能会同时存在贷款人、买卖合同所有权保留以及融资租赁情况下的价款超级优先权。如此多重的权利设置，虽然拓展了中小微企业获得信贷、取得融资的方式和途径，但也将形成频繁的权利交织和繁复的竞存关系，司法实践的问题肯定会因此增多。

第四，将未经登记的动产抵押物权的效力限制得很低。《担保制度司法解释》第五十四条规定：“动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：（一）抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；（二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；（三）抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持；（四）抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。”该条说明未经登记的动产抵押物权尽管不登记不影响其物权设定，但其既不能对抗善意受让第三人，也不能对抗善意承租人，还不能对抗法院的保全执行，基本只能对抗恶意第三人以及未采取保全措施的一般债权人；而一旦债务人破产，债权人的担保物权就基本沦为普通债权。同时，《担保制度司法解释》第六十七条规定：“在所有权保留买卖、融资租赁等合同中，出卖人、出租人的所有权未经登记不得对抗的‘善意第三人’的范围及其效力，参照本解释第五十四条的规定处理。”由此，所有权保留买卖出卖人的所有权以及融资租赁出租人的所有权如未登记，其物权效力同样被限制得很低，在很多情况下不能对抗。

最后，本次担保制度对于动产担保以及允许企业为任何类型的债务设定担保、允许对担保物和担保债务进行概括描述、担保资产上的担保权延及可识别的收益、产品和替代品等的制度进行了规定。

总之，本次担保制度的动产担保内容既有创新、又有完善，还有制度的框架性安排和顶层设计。尽管在取得融资便利方面有很大的拓展，但由于制度的繁复性、灵活性，今后的司法实践中肯定会出现很多争议和问题；并且动产统一登记制度尚在建立和尝试阶段，有些制度配套落地中的问题还没有显现和暴露出来。因此，动产担保将是担保制度的重点和难点，也应该是法律人学习的重点。

四、归纳与总结

就以上内容而言，突破和颠覆是本次《民法典》下的担保制度很突出的特点，犹如重生、再造。因此，《民法典》下的担保制度是《民法典》颁布实施后最需要深入学习和研究的部分。由于有很多的新制度、新理念，比如《民法典》对禁止流押、流质的缓释规定，即第四百零一条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿”；第四百二十八条规定：“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。”在今后的司法实践过程中必然也会带来很多问题和冲突，这就更需要加深、加强对担保制度法理的研究和对司法实践的跟踪，细致把握，反复拿捏。

当然，《民法典》下的担保制度也有很多坚持。比如坚持担保的从属性并且更严格，对于发生、消灭、特定性（范围、变更和转让）以及抗辩权均坚持担保从属性是原则，独立性只是个别例外，并且严格限制，排除当事人的约定。再比如坚持物债区分原则以及公示公信原则，明确公示产生的物权效力、善意第三人制度的适用、在各项权利竞存时对清偿顺序的影响以及由此产生的顺位效力等。不过，虽然基本坚持了原来的内容，但坚持中也带着改变，需要法律人细化学习。

完善和细化是《民法典》下的担保制度的另一大特点。比如对于担保期间的完善和细化、对于管辖的厘定、对于担保法律关系审理内容的明确以及无效担保的问题等，这些内容奠定了担保法律关系的基本原则以及与其他法律关系的区分和联系，是掌握好担保法律关系的基本方向和内容。本文纯系个人的理解和见解，可能存在认知上的不周和不足、表达上的不到位和不准确等问题，所以不对任何实践作具体指导。

高珏敏

上海市联合律师事务所合伙人，上海市律师协会社会责任促进委员会、公共法律服务建设委员会委员、民事业务研究委员会委员，黄浦区女律联理事，上海市中青年知识分子联谊会会员

业务方向：民商事、金融、公司