（本文由上海市律师协会劳动法业务研究委员会上传并推荐）

中外合资企业的清算和解散是外资退出公司架构的最后一个步骤，也是一个在实践中存在很多操作性和争议的环节，相较于一般的内资企业，合资企业有着更为复杂的股权架构和公司管理层组成。本文笔者就以清算过程实践中所遇到的几个问题作出深入探讨。

一、劳动合同解除还是终止？

根据目前的法律规定，公司决定提前解散是劳动合同终止的法定事由之一。但是实际上，从公司董事会决定解散，组成清算委员会，启动清算程序，向政府报批直至最后清算完毕，期间短则几个月，长则二年三年不等。而法律没有明确规定从哪个时间点开始算作公司正式解散。一种说法是从公司董事会开始时起算；一种说法是从拿到第一个政府部门批复同意解散开始时起算；第三种说法是要中公司清算完毕，从工商局注销法人登记开始起算。

以上不同观点，也导致了在公司解散清算过程中，对员工的劳动合同问题处理的不同看法。尤其无论是公司方，还是大多数员工方，都不愿意在公司无法开工的情况下，继续维持双方的劳动关系。对公司方来讲，增加了额外的人工成本；对员工来讲，可能立即解除劳动关系后能够重新找到更好的工作。

因此，比较实际的处理方式，是一边继续着手公司清算需要进行的工作，另一边则与员工进行沟通，提出协商解除的方案，与能够接受协商解除方案的员工达成协议。实在有特殊情况的，可以延后处理，等到公司解散的程序完成后，按照劳动合同终止的方案进行操作。但是这样一步步来处理虽然能够缓解一部分企业的成本压力，在处理过程中稍有不慎，若引发群体性事件，导致的后果一方面使得无法与员工达成协商解除方案，也会对正在进行的公司清算的政府审批带来不利影响。

此外，处理合资企业的问题，还要注意以下问题：

其一，合资企业因为中外双方的背景不同，尤其一部分老员工若是从合资以前的中方企业转移过来的，可能会有一些遗留的问题需要处理，如之前转移员工时是否有已承诺员工但未支付的补偿等。

其二，合资企业的外方，尤其是跨国公司，或者跨国公司的供应商，对于企业清算外部的社会影响十分重视。在处理员工的劳动合同解除或者终止过程中，要注意一些社交媒体的报导等，对于负面评论或者媒体报道，要有预先的媒体准备，以最大程度降低负面的社会影响；

二、政府审批，是否需要？

清算过程中过的劳动合同解除没有硬性的政府审批要求，但是作为一种集体性的大规模员工安置事件，目前各地审批机关对于公司清算时的员工处理均较为重视。一般还是建议与主管的劳动部门事先做好沟通。在具体操作上，有些没有要求以书面形式报批，但是有些地方如在北京，劳动部门会要求提交一份企业裁员登记表，该表中会要求详细说明以下内容：

(1)离职员工的处理方案：明确表明以何种方式解除或终止员工的劳动合同--协商解除、期满不续签、客观情况发生重大变化或经济性裁员)；

(2)经济补偿金的支付方式 ：审批机关并不需要掌握具体的补偿金数额，而是需要公司承诺"公司将依法向每位雇员支付一定额度的经济补偿金，作为其解除劳动合同的补偿，笔者认为在实践中企业应提供详细的经济补偿金数额以及平均工资，工作年限等计算依据；

(3)离职员工花名册：包含员工的基本信息，岗位以及适用的工作制度（标准工时制，不定时工作制还是综合计算工时制）；

(4)有关劳动争议或劳动纠纷的说明：审批机关对于公司目前存在的或将来可能发生的劳动争议或劳动纠纷非常关注，因此往往需要公司对此进行详细说明。如果公司不存在任何形式的劳动争议或劳动纠纷，则审批机关也要求公司在说明中承诺"截止本说明出具之日，公司与任何原雇员和现有雇员之间不存在任何形式的劳动争议或劳动纠纷。同时，公司也不存在任何违反劳动保障法律法规而被劳动和社会保障部门予以行政处罚的记录等。

关于企业清算中离职员工的安置，特别是在当地具有一定的影响力，较大规模的合资企业，一旦出现问题就容易引发群体性事件，在社会上造成恶劣的影响，笔者认为虽然法律没有要求该类的裁员进行硬性的审批，但是在实际操作中，仍应主动和劳动部门进行沟通，参照经济性裁员的规定进行报备，让政府部门对减员的情况有一个清楚的了解。

另一方面，还要与政府沟通的各地不同的敏感时间段。要尽量避开一些时间段，如在当地有大型政府会议召开，或者政府方面大型活动时。

三、合资企业清算过程中民主程序适用的问题

根据我国相关法律规定，企业的民主程序有：职工代表大会，全体职工大会和工会会议。这三种民主程序的适用条件各有不同，在实践要做具体区分。

如，根据《企业民主管理规定》第14条“国有企业和国有控股企业职工代表大会除按第十三条规定行使职权外，行使下列职权：.... （二）审议通过企业合并、分立、改制、解散、破产实施方案中职工的裁减、分流和安置方案。”笔者在处理一起合资企业的清算解散事件时，就遇到过中方要求只以职工代表大会的形式来进行民主程序，而当时职工代表中大多数代表多数是公司的管理层，且对公司清算工作不肯积极配合。如果按职工代表大会的流程走下去，极有可能就会使清算程序无法继续进行下去。即便他们同意了解除方案，由于大多数员工都不清楚方案，且有各自的问题，强行推进解除方案，也容易引发群体性事件。

但是对于合资企业来讲，尤其中方是国有企业背景的话，单单跟他们解释劳动合同法现行的规定，可能无法推翻他们固有的国有企业管理和民主程序的思维。最后我们通过对该企业的股权结构的分析，其中的国有股份与外方持有的股份持平，没有达到规定中所说的“国有控股”的要求，在该种情形下可以不使用适用上述规定同时，该规定还要求了“ 职工代表大会的代表由工人、技术人员、管理人员、企业领导人员和其他方面的职工组成。其中，企业中层以上管理人员和领导人员一般不得超过职工代表总人数的百分之二十。有女职工和劳务派遣职工的企业，职工代表中应当有适当比例的女职工和劳务派遣职工代表。”我们也指出了该公司职工代表的构成不符合上述法规的规定。最终中方还是按照我们的方案，通过召开一次全体员工大会的方式。实践中要注意，合资企业背景下，会有一些职工代表会认为自己是有权利在职工代表大会上“代表其他员工”决定是否正式通过解除计划。一旦解除方案没有达到他们个人的目的，可能会被“否决”，少数人甚至会利用这一点来煽动其他员工以不参加全体员工大会的形式或者其他手段来阻挠整个解除计划的进行。

但无论如何，职工代表大会是不能替代全体职工大会的。在整个解除的过程中，员工最在乎的是拿到多少数额的经济补偿金，既然整个遣散计划是合理合规的，那最好的方法就是召开全体员工大会，正式并直接地将整个计划和补偿信息传达给员工。同时鉴于全体员工大会在企业停工的情况下不可能召开二次，所以我们也设计了员工意见征询表，在召开员工大会时发放给员工，签署协议时收回，并回复了员工提出的部分合理问题。

最后，在法律适用的问题上，根据全国总工会颁布的《企业民主管理规定》，在宣布最后的解除计划前，必须要经过民主流程。而根据劳动合同法，该类民主流程的选择可以是职工代表大会也可以使全体职工大会。而根据上文的分析，如果是国有企业或者国有控股企业，那职工代表大会就成了必经的流程。在这一点上，不同合资企业存在不同的股权架构，所以应适用的民主流程也要具体案例具体分析。

四、合资企业清算过程中经济补偿金计算的问题

如上文提到，在合资企业清算过程中，根据企业清算所处的不同阶段，适用的法定理由不同，相应的在计算经济补偿金上，可能也会有争议。如， 对于2008年《劳动合同法》颁布之前的年限计算也会触及是否十二年封顶的问题。而各地的操作也是不尽相同。一般根据解除的理由而操作不同。

其中提及2008年之前的经济补偿依照《劳动法》及其配套规定计算，而劳动部（现在人力资源与社会保障部）1995发布的关于不同情形下经济补偿的规定提及的经济补偿金计算年限以十二个月封顶的情形有：

第5条，若是由公司提出解除劳动合同，且公司与员工达成一致的情形；

第6条，第7条，若由于员工不胜任公司解除劳动合同的情形；

而没有提及十二月封顶的情形有：第6条，因员工生病不能从事原工作或其他工作而解除劳动合同；

第8条，因客观情况发生严重变化导致原合同不能履行；

第9条，因公司面临破产或严重经济困难需要裁员；

合资公司提前解散，是公司提出提前解除劳动合同的实质原因。但是基于上文提到的原因，公司又希望以协商解除的形式终结劳动关系。因此，对于2008年以前经济补偿金的计算是否适用12个月封顶，因为上述1995年劳动部规定，实践中也有不同的看法。，笔者认为，真正导致劳动合同解除的原因是公司发生解散清算，不是一个真正的“公司与员工协商达成一致”的情形。适用第8条或是第9条的规定更为恰当。而对于员工，2008年之前补偿金计算不以十二个月封顶，显然是在经济上有利于他们的。在法律没有明确规定的时候，笔者认为可以在公司接受的范围内，适当考虑被解除员工的经济利益，适当宽松的计算经济补偿若能得到员工的认可和接受，也有利于整个清算过程中的劳动合同解除就能相对顺利的进行下去。

五、合资企业清算过程中剩余工会经费处理问题

合资企业在清算过程中往往会涉及到一个问题就是已经计提的工会经费如何去处理。根据《工会法》的规定，一个有完善工会制度的企业，需要每年计提员工工资的2%来作为工会资金，这笔资金应被用来支持工会活动以及面向员工的服务。所以在合资企业清算中，这样一笔剩余的工会资金是不能用于支付员工的补偿金抑或是公司的清算费用。

在公司清算时，余留的工会经费应当如何使用。有以下几种说法，一种是应当在员工合同解除时，将工会经费用于所有员工都可以享受到的福利上，一次性给予所有员工；一种说法是，应当将工会经费提交给上级工会处置；一种说法是在劳动合同解除过程中，有部分困难员工需要照顾，对于困难员工需要特殊照顾的支持由工会经费支出，剩余部分，则提交给上级工会处理。

以上三种做法在实践中都存在，可根据实际情况实际处理。