2020年伊始，一场新型冠状肺炎病毒疫情席卷全国，1月23日至25日，全国30个省区市启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应，按照《国家突发公共卫生事件应急预案》，根据突发公共卫生事件性质、危害程度、涉及范围，突发公共卫生事件Ⅰ级响应属于特别重大公共卫生，为控制新型冠状病毒疫情，当地人民政府可以在本行政区域内采取限制或者停止集市、集会、影剧院演出，以及其他人群聚集的活动；停工、停业、停课；封闭或者封存被传染病病原体污染的公共饮用水源、食品以及相关物品等紧急措施；临时征用房屋、交通工具以及相关设施和设备。目前，全国大部分省份延迟复工复学，国务院亦将2020年春节假期延长至2月2日，上海方面规定企业不得在2月9日前复工。

在此情况下，建设工程进度难免会受到疫情影响，造成工程延误甚至逾期，工程施工方可否以新型冠状病毒疫情构成不可抗力为由，来应对后续可能发生的建设工程纠纷？

一、新型冠状病毒疫情构成不可抗力

我国《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”《合同法》明文规定的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。从建设工程合同订立初期时看，如果可以预见新型冠病毒疫情所将产生的影响，那么合同当事人对合同的签订和履行必定会进行相应的预设。然而，这场疫情在全面爆发在春节假期期间，连科学家们对于疫情的预测以及影响目前都无法做出准确判断，因此，将新冠疫情视为不可抗力应当说合乎法律和社会实践的客观条件。

2020年2月2日上午，湖州市出具首份新型冠病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明。这也是中国贸促会在全国范围内开出的首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书。不可抗力事实性证明属于商事证明领域中的事实性证明行为，是指由中国贸促会及其授权的分、支会应申请人的申请，对与不可抗力有关的事实进行证明，出具后当事人可以部分或全部免除不履行、不完全履行和迟延履行合同的责任。该证明已得到全球200多个国家和地区的政府、海关、商会和企业的认可，在域外具有强大的执行力。

然而，我们参考03年的“非典”疫情，法院在疫情是否属于不可抗力的认定上，具有相当大的自由裁量权。

案例一：（2005）三亚民一终字第79号

“对于＂非典＂疫情的影响，本院认为，该疫情的发生是不可预见、不可避免，并且在当时卫生医疗技术条件下为不可克服的，由此导致政府采取必要的行政措施禁止录用岛外民工。而在政府部门发文禁止录用岛外民工的期日之前，长源公司已与多家建筑企业签订施工合同，但由于2003年4月＂非典＂疫情在全国范围内的大规模暴发，各地均采取措施严格控制大量人员的随意流动，并且客观上本案涉及的标的物施工人员（民工）主要来自岛外，对民工流动的控制客观上导致了各建筑企业进场施工的迟延，应认定＂非典＂疫情对＂天涯一方城＂项目各项施工的完成构成不可抗力因素。同时三亚市政府职能部门就＂非典＂期间禁止录用岛外民工的通知也是属于合同所约定的政府干预性影响，因此长源公司可据此对＂非典＂期间导致工期延误发生的迟延交房主张免责。”

案例二：（2010）豫法民再字第00024号

关于非典、暴雨与工期关系问题。《施工合同》中对不可抗力的约定属于概括性约定，应做广义解释，非典对人员、材料购买等造成的影响以及暴雨对室外施工的影响的确影响了工程的进度，且二者均属于台兴公司与有色院在签订合同时不可预见的因素，因此，对台兴公司认为非典、暴雨构成不可抗力的主张，本院予以采纳。

案例三：（2016）冀01民再第159号

裕华区法院对3号楼审理中认定，原审原、被告双方均认可停工期间为2002年9月17日至2004年2月16日，原审判决由此认定2号楼停工时间也为518天。再审中原审原告认可原审认定的2号楼损失，且原审原、被告双方均未对2号楼损失提供新证据，故仍可认定2号楼停工期间为518天。但2003年因非典停工属不可抗力，也是众所周知的事实，该部分停工损失145554.57元（247.01元×243天+351.98元×243天）由原审原、被告双方各自负担72777.29元为宜，故原审被告应赔偿原审原告2号楼损失为281629.53元（354406.82元-72777.29元），扣除原审原告超支工程款51045.15元，为221000.54元。

案例四： （2008）涧民四初字第8号

关于工程的延期交付，因该工期正是在国家非典型性肺炎流行期间，属不可抗力的影响，且双方在工程验收表中也已注明了延误工期42天的理由，因此，不应对原告延误工期的行为作违约处罚9万元处理。

同时也有法院对“非典”疫情对于建设工程影响持否定态度的情况：

案例一：（2007）新民二初字第010号

本工程延期交工是不争的事实，双方争议的焦点之一在于究竟是谁违约造成延期交工。根据双方提供的材料，本院认为，本案工程之所以延期交工，有各方面的因素，对恒升公司而言，有不能及时供应材料、未办理施工许可证等因素；对省六建公司而言，有管理不善、组织不力等因素；客观上又有2003年的“非典”影响正常施工等因素，由于双方不能提供明确的证据证明延期交工是一方造成的，应当认定双方对延期交工都有一定的责任，因此，双方要求对方承担违约责任并赔偿经济损失的诉讼请求本院均不予支持。

案例二：（2010）汴民终字第1073号

非典疫情并不是对所有合同的履行都有影响，如果不影响合同正常履行，非典就不能被视为不可抗力。教育公司对其主张的三种情形的出现，是否造成在建工程必须全面停工、部分停工或不能以正常效率施工的情况，均未提交有效证据证明。另外，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。教育公司未提交有效证据证明其履行了告知义务。对此，其应承担举证不能的后果。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。

参考“非典”期间相关案件，可见法院认定疫情构成不可抗力系有共识。但我们可看到，在否认的两例案件中，均因当事人无法证明“非典”对于工期的影响而不予支持。因此，显然疫情构成工期延误的不可抗力条件，承包人对此负有举证责任。

二、构成不可抗力条件的举证要求

本次新型冠状病毒疫情背景下，施工方对于构成不可抗力条件证明的关键之处，应当注意以下几点：

1、不可抗力并非当然免责，要根据不可抗力对合同履行的影响决定。《合同法》规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。2、当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。3、不可抗力事件发生后，主张不可抗力一方要履行两个义务：一是及时通报合同不能履行或者需要迟延履行、部分履行的事由;二是取得有关不可抗力的证明。

另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条之规定：当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

由此可见，受新型冠病毒肺炎疫情影响工期顺延事项，工程施工方应当及时以合法形式通知发包方，以得到延期确认。若未得到延期确认，施工方又确因疫情延误，也应尽可能多收集疫情影响工程进度的相关材料，为后续无法避免的诉讼早做准备。

三、工期延误与疫情影响关联性的举证内容

据于部分法院对疫情是否构成影响工期的不可抗力条件，持严格审查的态度。故施工方证明新型冠状疫情对于建设工期延误情况的关联性，显得尤为重要，施工方应当充分收集、准备相关证据资料。具体建议主要考虑对如下几方面的证据资料的收集：

1、人员配置影响。目前，多地采取封城防控疫情的措施，导致施工人员无法及时就位。同时，工程所在地政府颁布的防控规范性文件，对工程复工提出了防控措施特别要求，如上海住建委于2020年2月2日下发的《关于进一步加强建筑工程地疫情防控措施的通知》复工条件中对人员管控方面提出留观隔离要求。

施工企业应当对受控及未能返回工地的人员统计登记，并应收集相关人员无法及时复工的证明资料。

2、防疫物资准备。作为一般的复工防疫要求，防疫物资准备须在复工前备齐。目前，防疫物资紧缺，施工单位应当充分收集积极采购防疫物资的相关证明资料。

3、建材物流影响。受疫情影响，各地的恢复上班日期各不相同，并且原材料生产单位也必然有所影响，同时，物流通道也可能有所受限。因此，施工单位应当要求供应商、物流单位提供相应的不可抗力延迟履约的证明文件。

当前疫情形式仍旧严峻，施工方应及时收集、准备相关资料，制备工期签证交监理单位。同时，应尽快与发包方就工期问题进行沟通，达成共识，协商为主，避免诉讼，共度时艰。