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再议“延迟复工性质”的劳动法解读

    日期:2020-03-30     作者:洪桂彬(上海市汇业律师事务所)

近日,《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》发布,决定延长2020年春节假期至22日(农历正月初九,星期日),23日(星期一)起正常上班。但各地出于疫情防控需要,亦陆续发布延迟复工的通知(多安排在2020210日左右复工)。对于延迟复工期间(以202023日至27日为例)的性质,劳动法理论界和实务界争议较大。

 

一种观点认为(如上海人保局的观点),上述期间属于休息日性质,如用人单位安排员工上班包括在家办公,则应安排补休或支付200%加班费,同时上述延迟复工期间劳动者未提供劳动的,用人单位仍应按劳动合同约定标准工资。上述观点较好的平衡了延迟复工期间上班和不上班员工的利益差异,不上班者支付一倍工资,上班者则按加班处理支付二倍工资。但该种观点与劳动法规定的休息日不支付工资的特点相违。此外,休息日的确定涉及工资发放、加班认定、应出勤小时数判断等,通常为全国人大和国务院的权限,地方政府似无权自行定义延迟复工为休息日苏醒。

 

以上述观点为依托,延迟复工期间用人单位不得安排带薪年休假,安排在家办公等还需额外支付两倍加班费,企业成本较高。

 

第二种观点认为,上述期间应按带薪假日处理,类似于地方政府给劳动者新增了防疫假,假期内用人单位应正常支付工资,如劳动者出勤,则应额外支付另一倍工资(基于正常劳动获得的对价),该观点虽强化用人单位正常工资支付义务,不会产生加班额外支付两倍工资问题,上班者和不上班利益平衡,但将延迟复工理解为地方新增假期,无法律依据可循,有自行创设假期概念之嫌。

 

第三种观点认为,上述期间应比照停工停产来理解。根据相关规定,停工停产在一个工资周期内,用人单位应正常支付工资,超出部分则按地方规定支付一定比例的最低工资或生活费。诚然,用人单位不得提前复工客观上会造成前述5天实际处于停工状态,如劳动者确在家休息,按停工停产来理解也符合逻辑,但如果劳动者正常提供了劳动或被安排在家办公,则将导致停工员工非停工员工薪资支付标准相同,两者利益并不平衡。再者,停工停产期间劳动者无需提供劳动与政府倡导的可居家办公也不相吻合。

 

笔者认为,以上三种观点各有可取之处,但也存在难以解释的弊端。关于延迟复工的性质,应结合相关背景作出解读,各地政府的延迟复工通知多表述为加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作,有效减少人员聚集,阻断疫情传播,故应当将延迟复工理解为防疫措施范畴。由于政府采取防疫措施导致原本属于工作日的时间劳动者未能前往公司提供劳动,用人单位安排员工聚集式复工受限,但仍不改变上述期间仍属于工作日的性质,只是劳动者存在免于到岗出勤的正当理由(但也不能视为正常出勤)。如属于工作日性质,用人单位安排在家办公、安排带薪年假等常态下的管理措施应不为法律所禁止,此既不影响疫情防控,也未损及劳动者利益。

 

此外,如果仍属于工作日性质,用人单位亦根据经营需要以及不同的工时制度(如综合工时制度)灵活调整工作日休息日。国务院《关于职工工作时间的规定》第七条规定:国家机关、事业单位实行统一的工作时间,星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位,可以根据实际情况灵活安排周休息日。鉴于此,用人单位可以自行安排23日至7日提前休息,而后安排在累计5周内增加一天的出勤日,如此劳动者全年的应出勤时间不受影响,用人单位亦可按劳动合同约定标准正常支付劳动者工资。

 

总之,延迟复工不应改变劳动法的逻辑体系,从平衡社会、企业、劳动者利益角度,劳动者不应延迟复工而额外获益,用人单位亦不应因此复工导致成本的增加,如此才是真正意义上的共克时艰



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