2012年3月13日下午，由上海市律师协会知识产权业务研究委员会、公司法业务研究委员会、信息网络与高新技术业务研究委员会共同举办的“由‘iPad’商标引发系列案件”讨论会在上海市律师协会35楼报告厅举行。

        上海市律师协会知识产权业务研究委员会副主任刘民选主持会议。上海市律师协会副会长陈乃蔚莅临出席并为研讨会致辞。参加本次研讨会的有上海市律师协会知识产权业务研究委员会主任傅强国、上海市律师协会信息网络与高新技术业务研究委员会主任商建刚、上海市律师协会公司法业务研究委员会副主任金迎新。会议还特别邀请了江苏律协知识产权专业委员会主任汪旭东、浙江律协知识产权专业委员会主任张民元作为嘉宾出席。讨论会以律师发言与讨论的形式举行，获得良好的反响。

        一、上海市律师协会副会长陈乃蔚致辞：运用知识产权制度推动创新型国家的建设

        会议伊始，陈乃蔚副会长对本次活动进行了致辞与简要介绍。他指出，IPAD案件是一个近年来罕见的、热门的案件，引起了全国，包括法律界、经济界、科技界的共同关注。很多学术团体、高校相继组织有关ipad案件的研讨会。尽管我们在座绝大多数律师都没有代理这个案件，但是我们对这个案件表示出十分的关注，说明我们的法律服务跟社会的需要紧密地结合在了一起。

        陈乃蔚副会长同时指出，知识产权制度从深层次来说是一柄双刃剑。一方面它在维护权利人的合法权益；另一方面，作为科学进步的一项制度，它要有利于推动社会经济的发展、科技的进步、文化的繁荣。整个知识产权制度从诞生起就非常注重平衡，既保护权利人的利益，又要促进社会的发展。这才是这个制度的生命力所在。这次讨论会，沪上律师应从该案件的处罚、从如何完善知识产权制度、如何运用好这个制度来推动创新型国家的建设的层面上进行深层次的研讨。

        二、上海市律师协会知识产权业务研究委员会委员王小兵律师：商标转让的法律行为成立与否体现在最终的商标转让合同

        王小兵律师在发言中首先介绍了其所在律所北京盈科（上海）律师事务所和第一财经日报一起联合举办的关于ipad商标研讨会中与会专家学者提出的观点，包括如下：

        第一，国内企业的知识产权意识正呈现出逐步增强的明显趋势，部分企业甚至可以在知识产权的战场上与跨国企业一较高低。

        第二，知识产权现已成为企业竞争的工具，企业必须加以重视，而且未来企业商业竞争可能会越来越多地集中在知识产权方面的竞争。

        第三，当商标的注册权利人跟商标价值的创造人冲突或者不一致时，该如何去保护这两者？是否只考虑维护商标权利人的利益，而忽视类似苹果公司作为商标的商品价值的创造人的利益。

        第四，有部分学者提出，因为苹果公司的品牌足够大，即使将来不使用ipad商标，对苹果公司的市场推广也可能没有太大影响。但是如果法院判决苹果公司不能使用ipad商标，苹果公司将会因此而向深圳唯冠支付相应的前期使用费。

        王小兵律师认为，本案中，唯冠是在行使正当的权利，至少在法律上是在行使它的权利。无论深圳唯冠是否全程参与了商标的转让谈判，最终没有在商标转让协议上签字或盖章，就不能够代表其公司本身的意志。商标转让的法律行为成立是体现在商标转让合同的结果。如果能够认定ipad是一个知名商品的特有名称的话，可以考虑以此抗辩深圳唯冠的商标权。

        三、上海市律师协会知识产权业务研究委员会委员刘春泉律师：企业应当建立知识产权专项审查制度

        关于表见代理还是隐名代理的争议，在之前沪上几次大型研讨会中，专家们对这个问题争论得很激烈。刘春泉律师认为杨荣山在这件事情的授权应该作为深圳唯冠公司的法定代表人，不是隐名代理，也不是表见代理。因此，本案存在第三种认定的方案。曾经有个案例，英国公司与中国大陆公司交易，也发生苹果公司类似的情况，最后上海的法院认定为共同交易，而不是现在苹果公司所说的集体交易。集体交易和共同交易是不同的。如考虑共同交易的思路，那么苹果公司在这个案件中，可以获得中国法律的救济。

        在谈到iPad有没有可能泛化成一种通用名称时，刘春泉律师表示，以前也出现过两个近似商标并存的案例，如杉杉和彬彬西服，上岛咖啡等。案件最后通过并存来解决。本案是否可以通过并存的方案来解决，值得大家讨论。

        最后，刘春泉律师提出对于公司上市以及重大产品发布，尤其对于科技型企业，应当建立一个知识产权专项审查制度或是上市公司专项审查。这对企业具有很重要的保护意义。

        四、上海市律师协会知识产权业务研究委员会委员沙海涛律师：两个不同的判决结果关键在于英美律师对中国法理解的差异

        苹果公司在商标转让的过程中曾经征求过中国律师的意见，但是中国律师没有真正参与其中。在最后签订协议的时候，苹果中国律师并没有真正去提出一个决定性的建议。原因在于苹果律师看到所有文件以后，认为这些材料已经足够证明转让合同是有效的。沙海涛律师对香港与深圳判决的依据进行了介绍。根据同样的证据，为什么香港法官和大陆法官会得出不同的结论？从12月份深圳法院的判决书来看，主要问题应该是发生在英美律师对中国法的理解差异上。香港法官在看到这些证据以后，在判决书里用了“共谋”，认定有恶意，是串通的。而深圳中院的法官认定争议焦点在于是否构成表见代理的问题。因此，虽然是不同的结论，但是沙海涛律师认为香港的判决和深圳中院的判决没有冲突。

        对于认定IPAD商标是否侵权的问题，沙海涛律师认为可以参考反向混淆理论。在本案中，所有的证据都能够证明唯冠的恶意或者共谋是很明显的。考虑到深圳唯冠没有使用过ipad商标，而且本身恶意，沙海涛律师认为反向混淆也不构成。即便IPAD商标权属于唯冠，苹果公司ipad也可以与深圳唯冠IPAD各自为阵，双方共存。

        五、上海市律师协会信息网络与高新技术业务研究委员会副主任马远超律师：深圳唯冠构成滥用公司法人独立地位

        马远超律师认为公司法人独立地位是指公司作为法律拟制法人主体，具有独立意志。这个独立意志有别于公司的股东和公司职员。公司法人具有独立地位是我国公司法的基石，但是在公司法修改之后，我认为这个原则不再成为一个绝对性的原则，因为在公司法第20条规定，公司股东不得滥用公司法人地位，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务的，严重损坏公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。通过这个规定可以看到，第一，滥用公司法人独立地位是限于公司的股东。第二，公司对外债务承担相应责任。从这个规定里面得到一个信息，滥用公司法人独立地位这种行为是我国法律所禁止。而通过相关案件事实的还原，马远超律师认为深圳唯冠构成了滥用公司法人独立地位的原则。我认为这是一个值得二审法官讨论的问题。

        六、上海市律师协会公司法业务研究委员会副主任金迎新律师：应当从合同法角度认定商标转让合同生效与否

金迎新律师认为案件的争议归根结底还是商标转让合同是否生效的问题。如果确认转让商标的合同成立，并且生效，那么苹果公司的胜诉不言而喻。反之唯冠公司胜诉。深圳中级法院的判决是根据商标法的规定，我认为这样的判决与合同法的理解是有差异的。既然杨荣山是唯冠多个公司的大股东、法定代表人，写了一个“准”字，而且对方也支付了对价，商标转让合同应该是成立的。如果按照商标法的规定，商标转让需要商标局的核准，那么转让地点和适用法律也是本案的关键。按照合同法的原理来讲，如果没有违反禁止性的法律规定，那么合同应该是成立的。这样的结果倾向于苹果公司，也有利于商业进步。

        七、江苏律协知识产权专业委员会主任汪旭东律师：苹果公司不应对使用iPad商标的行为承担赔偿责任

汪旭东律师将江苏律协知识产权专业委员会对于该案件的讨论与与会律师进行了分享：

        第一，关于深圳唯冠的商标有没有转让给苹果公司。我们的委员律师们都倾向于认同转让过程完成了。有没有在国家商标局进行最后的登记是另外一回事。

        江苏省高院曾发布过一份司法意见，其中对于公司重要人员，包括像法定代表人、特定部门的负责人，比如销售科的科长，或者销售经理，他们对外所签署的有关文件，即使在法庭上否认盖章或否认授权，也认定具有职务代表性，无需另外授权。法院可以据此认可。而杨荣山是三个公司的法定代表人，他对外签署的文件，如果很明确地说代表哪一方，结果就很清楚。而如果没有明确的话，尤其是当他签署了一个“准”字，文件如果包含了他所担任的法定代表人的企业的商标，那么江苏法院对于这样的行为认定是不存在歧异的。

        第二，关于发生在深圳的商标侵权诉讼。我们曾经做过一个专门的调查，得出一个结论，绝大部分的消费者不认为ipad是一个传统意义的电脑、计算机，而是一个新的商品。由于我国商标法对于认定商标侵权主要依据两个因素，一是在相同或者类似的商品上，二是使用相同或者近似的商标。这种情况下，能否以此认定相同和类似的商品，绝大部分人认为两个商品并不相同。因此，苹果ipad是否构成侵权值得进一步探讨。

        第三，关于赔偿数额的问题。即使法院最终认定苹果公司因使用ipad构成对深圳唯冠的商标侵权的行为成立，我们认为苹果也不应该有过多的赔偿责任，甚至没有赔偿责任。原因主要有两方面：一方面，苹果公司在本案中不存在传统意义上商标侵权搭便车或者傍名牌。尽管唯冠首先注册了这个商标，但是没有推出相关商品，没有使用这个商标。另一方面，ipad之所以深入人心，不是因为唯冠的注册，而是因为苹果公司的使用。因此，江苏司法界在这个问题上持肯定的观点，发生这种情况，基本上不会支持赔偿。在江苏出现过类似的判决，这个判决最后结果实际上驳回商标权人起诉。按照江苏高院有关法官的说法，他们倾向于保护一切劳动，只要在这个商标上付出努力，就对得到的回报给予肯定。而且现在最高法院也存在倾向这种观点。

        八、浙江律协知识产权专业委员会主任张民元律师：苹果公司旨在策划一场ipad全球销售的大方案

张民元律师对整个争议事件中的事实和种种行为进行分析，认为唯冠告国内经销商的目的旨在纯粹炒作。苹果公司的法务从2006年已经开始策划商标收购案，策划了整整三年，很难想象苹果公司不清楚ipad商标的主体。而通过分析ipad在中国大陆真正的消费市场，张民元律师认为苹果的律师没有犯任何错误，他们只是策划了一个ipad全球销售的大方案。

        九、上海市律师协会信息网络与高新技术业务研究委员会主任商建刚律师：诉讼案件的办理关键还在于诉讼策略

        商建刚律师认为可以进行一个确认不侵权的诉讼。由于认定商标注册和认定商标侵权的法律依据不同，如果苹果公司无法从商标注册的角度受到法律保护，可以换一个角度考虑从使用商标、但不侵犯注册商标权利人的注册商标权的角度来争取这个案件。

        从整个案件的进展来看，商建刚律师认为其中反映出一个诉讼策略的问题。当一个案件的多个程序几乎同时在进行的时候，律师需要在诉讼过程中反复思考全盘诉讼策略，特别涉及到跨境的，涉及到不同法院的案子当中，一个案件中的材料很可能成为另外一个案子中对自己当事人不利的材料。

        十、上海市律师协会知识产权业务研究委员会主任傅强国：中国律师在跨国公司的经营过程中的重要性逐步显现

        傅强国律师提到，从这个案件我们可以看到一点，中国的律师在跨国公司的经营过程中的重要性逐步显现。任何一个跨国公司在中国经营，涉及到中国的法律问题，如果不咨询中国律师，就有可能犯这种错误。而且这个案子涉及的不仅是知识产权的问题，还涉及合同法问题，涉及公司法问题。同时，国外知名品牌大公司，他们的法律部门和生产部门以及销售部门，往往会产生冲突。销售部门和市场部门认为可以推出市场的产品，法律部门往往会提出相关法律风险的建议，而苹果公司的律师在解决这些冲突的时候，可能没有很好地与中国大陆律师沟通，整个事件演变成目前的局面。

        十一、上海市律师协会副会长陈乃蔚致结束语：律师应当更多参与立法、修法工作，为创造更好的执业环境贡献力量

        会议最后，陈乃蔚副会长进行了点评与总结。陈乃蔚副会长认为，对权利冲突的认识，应该分两种情况：一种是搭便车，即所谓的合理冲突。还有一种由于这种权利产生的条件和程序的不同，客观上引起冲突。但是今天这个案件中出现了一个新的问题，注册在先的权利人，对这个商标附加值确实没有真正做出贡献的。在这种情况下不能简单套用法律来认定侵权，应把对法律问题的认识提升到一个更高的层次。如果没有修法之前，可以考虑从司法解释的角度进行调整。陈乃蔚副会长建议律师不要把自己简单当做是一个法律工匠，律师应当更多关注国家政治生活中相关专业领域里的立法、修法工作，多贡献自己的智慧，最终也为律师的执业创造更好的环境！

（上海市律师协会知识产权业务研究委员会供稿）