有关刑事诉讼程序性的几个问题

2015年第10期    作者: 顾跃进 周楷人 林 凌 胡 婧    阅读 7,377 次

本期主持：  顾跃进   上海顾跃进律师事务所律师

嘉        宾：  周楷人  上海市君悦律师事务所律师

　　　　　林    凌  上海嘉创润华律师事务所律师

　　　　　胡    婧  上海博和律师事务所律师

  文字整理： 顾哲语

　　顾跃进：近期，南昌市中级人民法院审判南昌大学原校长周文斌涉嫌受贿、挪用公款一案的讯息在媒体广为传播，人们议论纷纷，其中涉及诉讼程序的诸多问题值得我们律师关注和思考，为此，本期“法律咖吧”栏目邀请各位前来对有关刑事诉讼程序性的问题进行一次交流与讨论。

 

运用新概念是否可以来论证证据的真伪

　　顾跃进：周文斌在庭审中为自己辩护的时候利用“概率论”、“屈服点”等工科知识、材料学概念来论证证据的真伪，是否被现行程序法所接受？其意义又何在？

　　林  凌：周文斌用“概率论”和“屈服点”的理论来论述和辩解，其实是一种方法论，他把证据量化了，使诉讼参与人看得更直观，冲击力也就更大。对证据判别和使用的准确度会提高。

　　顾跃进：这种论述的结果对法官、对旁听者来讲，说服力是否更强了？

　　林  凌：那些量化到几千分之一、几万分之一的数据对提升法官对证据的认知程度会有积极意义。

　　周楷人：我同意林律师的观点。周文斌的案子，是我目前听到的第一起用“概率论”和“屈服点”来对证据进行质证的案件。我们律师更多的是用概念和逻辑来质证。在国外很早就有用概率论来质证并被采纳的案例。如上世纪六十年代，美国有一个著名的科林兹案，控方就采用了“概率论”来论证证据的有效性和真实性，而且最终被法院所采纳。

　　胡  婧：我对这个问题稍有一点不同的看法。我觉得“概率论”作为一种证明方式是没有问题的，但是在案件中单纯用“概率论”作为证据来判明是否存在“非法取证”的问题那就太简单化了。一个案件通常会涉及很多环节，取证过程当中也有很多细节，对证据的判断还要结合其他要素和法官的经验。

　　顾跃进：归纳三位的意见：无论是“概率论”还是“屈服点”，或者其他的一些科学知识，在刑事诉讼中用来证明一定的事实，它可以使有关的事实趋于细化、量化，提升说服力，应该归于方法论的范畴，这对于判别证据具有积极意义。但是它也不能单纯地、独立地成为唯一的指控证据或者抗辩证据。

　　

如何看待刑事被告人出庭受审时的着装问题

　　顾跃进：第二个问题：被告人在受审的时候，通常司法机关会要求他穿一件“囚服”，如何评价这个事情？

　　周楷人：这个现在已经不是问题了。今年2月，最高院、公安部联合下发了一个关于刑事诉讼被告人出庭受审时着装问题的规定，明确 “不再穿着”识别服出庭受审。

　　顾跃进：该规定下发后还有被告人受审时穿着识别服的问题应该如何面对？

　　林  凌：有规定而不执行主要是司法人员对于人权保障或者说“疑罪从无”的观念不具备，甚至有时还会出现被告人在庭审时手铐也不被解开的情况。

　　胡  婧：看来周文斌本人具有较强的法律意识和人权意识。他知道任何一个案件没有经过法院的判决就不能认定是罪犯，只是一个嫌疑人，所以在庭上他把“黄马甲”脱掉了。这个问题反映了司法人员缺乏人权保障的意识。

　　林  凌：司法人员可能觉得这就是个形式，并没有从人权保障的深度去思考。

　　周楷人：要求被告人受审时穿着“识别服”有违于规定和人权，这已经是一个无需争议的问题。美国有一个著名的案例，叫做威廉姆斯案，就是因为被告穿着识别服出庭受审，导致最终上诉到了最高联邦法院。

　　顾跃进：这样一个看似简单的问题，反映的含义却是深刻的。这还涉及到最高院和公安部联合颁布的这个规定是否够细致、够具体？如果说有关司法机关不执行怎么办？有关的当事人把衣服当庭脱掉了怎么办？这其实是一个法律理念和人权的重大问题，是否由法律规定更恰当？值得进一步深思和探讨。

　　

 如何使“非法证据排除”规则得到较好的落实

　　顾跃进：第三个问题：就是“非法证据的排除”。据我所知这方面的落实是远远不够的，那么我们辩护人又如何使“非法证据排除”的规则得到比较好的实施？

　　周楷人：今年上半年我参加了一中院关于这个问题的论坛。大家认识到从法律上规定了“非法证据排除”，这是一个进步。但是具体到操作层面上，不仅是我们律师，包括法官也感到无所适从，因为没有一个明确的细则。比如，被告人去怎么证明自己受到了刑讯逼供？还有疲劳受审、人格侮辱、恐吓等。有些当事人因为受不了这些压力会说一些违心的、不符合事实的话。所以我建议：一是犯罪嫌疑人在第一次被询问的时候，最好能明确律师有到场权、嫌疑人拥有沉默权。当然，这样对办案机关提出了更高的要求。给予律师和嫌疑人有到场权和沉默权，这不仅是给当事人一些心理上的安慰，有助于其正确表达意思，更重要的是给执法人员一个提醒、提示，即应当依法办案；二是嫌疑人被首次讯问时就应该对其进行不间断的录音录像。这可以保证嫌疑人的权益不受侵犯，同时也避免办案人员违规违法，有助于办案质量的提升；三是一旦律师提出非法证据排除时，法院受理应当是当然状态，不受理是意外状态。此时法院可以去调取录音录像，如果没有录音录像就可以直接推定犯罪嫌疑人受到了“非法待遇”，可据此推翻涉案证据。我觉得这是一个解决的路径。

　　林  凌：我的感受是“非法证据排除”的实际意义不大，因为“非法证据”的概念和内容不够明确。

　　前一段时间有一个案例，凭网监人员在监视的聊天记录中发现线索而展开追踪，然后侦破了一个卖淫团伙的案子。这个聊天记录的取得方式怎么看都是非法的。“聊天内容”和“通信权”是相等的一种权利，法律是明确规定加以保护的。“监视监听”有严格的限定，并应该履行严格的手续。用这种方式取得的证据还在采用，那“非法证据的排除”就很困难了。

　　顾跃进：刚才林律师讲的“非法证据的排除”应当是一个关于证据采集的程序性问题，其应当在庭审前就确定，而不应该纳入法庭审判的程序？

　　林  凌：对。我的意思是说，如果这个“非法证据排除”放到庭审阶段时，就与质证没有太大的区别了，体现不了“非法证据排除”的特殊意义。

　　周楷人：在我办理的一些案件中，曾提出过九次有关“非法证据排除”的问题，但没有一起受到过法院的支持。要不就是石沉大海……

　　林  凌：我办过一个“非法证据排除”的成功案例，嫌疑人被36个小时的连续审讯后“承认”受贿10万元，送看守所之后第二天他就翻供了。办案人员制作的笔录记录了讯问时间，这成为“非法证据排除”的证据。据此，检察院接受了辩护人“非法证据排除”的请求，并排除了嫌疑人的“供述”。但是，这些不利于侦查机关的证据通常是无法获得的。因此“非法证据的排除”没有现实意义。

　　周楷人：我个人认为“非法证据排除”具有重大的意义，因为这不仅是简单的侦查意义上的排除，最重要的是对侦查权、警察权的一个限制。如果不做排除的话，这些权利就会无限地被扩大，那么对公民、对犯罪嫌疑人的人权就会相应地缩小。当然我也赞同对于哪些证据需要排除，然后怎么样启动这样一个程序做一个操作层面的明确规定。第一，“非法证据排除”的提起主体是谁？第二，哪些情形下必须启动“非法证据排除”的？比如，涉及到可能判死刑、无期徒刑、十年以上有期徒刑的，只要当事人、律师提出“非法证据排除”申请的，必须启动，而不能因为实质意义不大而不启动“非法证据排除”的程序，这是一个价值观的问题；第三，这个程序向谁提出？是否要通报相关诉讼参与人？提出之后是不是应该有一个受理机构“确认”？第四，救济程序。像我办理的九起提起“非法证据排除”的案件，没有得到正面的回答，那么这个时候该怎么办？是向上级机构进行上诉？还是向同级检察院进行申诉？我觉得这都需要讨论确定的。

　　林  凌：“非法证据排除”的实质意义不大。你要说“非法证据排除”有引导价值的，那我觉得倒是有它的意义所在，所谓侦查导向性的问题。但是，“非法证据排除”的操作最好是从审判人员的工作中分离出来。否则，反而给审判人员多一道手续去决定这个证据是否合法的问题。

　　胡  婧：首先，我认为从“非法证据排除”的提出来说，细节的标准还是一个问题，我们要达到哪种证明标准？比如说申请“非法证据排除”只是陈述嫌疑人在某个时间、地点，受哪个侦查人员的不法待遇的过程就可以了，还是须达到证明嫌疑人受到不法待遇？实践中不同司法人员要求的标准都是不一样的，这就导致“非法证据排除”的提起本身就是一件很难的事情；其次，这个“非法证据排除”程序解决的是证明能力的问题，还是证明力的问题？应当有明确的法则，而未被排除的证据仍然应当接受质证；第三，《刑事诉讼法》对“非法证据排除”的规定有两条不同的标准：“在法庭审理过程当中法官确定”或者“不能排除”。这两个标准适用起来也是很困难的，这在立法上是一个需要改进的问题。

　　顾跃进：刚才林律师讲到侦查机关通过对当事人的网上通讯进行监听监视采集证据，这种方法体现出公权力对公民私权利的尊重远远不够。公民的通话或者聊天，是一个绝对的隐私。当然，刚才讲了也有例外，比如为了国家利益的需要。但这种例外是需要遵循严格的程序规则。否则，应当视为非法证据。

　　这件事情对我们律师，对公安、检察、法院都是一个问题。其实律师感到困惑，公安、检察、法院也感到困惑。所以说现在有必要把我们交流讨论的结果作一个延伸，与有关司法机关作更广泛、更深入的交流、讨论。是否可以在上海建立一个完善的操作规范，或者能不能形成一个有建设性的立法建议。我觉得这是我们法律人都应该做的事情。

　　

证人是否必须出庭接受质证

　　顾跃进：接下来，我们再讨论“证人是否必须出庭接受质证？不出庭接受质证的，证人证言的效力怎么样认定”？

　　胡  婧：这个问题《刑事诉讼法》是有明确规定的，经过辩护人的申请，或者法官认为有必要出庭接受质证的，证人有义务出庭。如果他没有正常理由拒绝出庭接受质证的，同时他的证言遭到了合理怀疑，那么他的证言就应该被排除。尽管法律上有这种规定，但在执行中并不完善。

　　周楷人：如果从数字上来说，我申请证人出庭不下20次了，但让人遗憾的是只有一次被采纳了。证人是不是应该出庭作证，我觉得不能一刀切。让案子的所有证人都出庭也不太现实，对法官的工作量来讲也很难做到。但在有些情况下，证人必须出庭，比如有些证人证言对被告人是否构成犯罪，或者定罪量刑有重大影响的。

　　胡  婧：我觉得专家证人是特别重要的。在某些案件中，涉及到对专业技术性比较强的问题，专家证人出庭作证是非常必要的。

　　林  凌：说到证人出庭，尽管理论上以出庭为常规，以不出庭为例外，但从我国的司法资源来说是做不到的，而在英美其实也是做不到的。但在证人证言与被告人陈述之间有矛盾的、证人证言之间有矛盾的、证人证言与客观证据之间有矛盾的，都是应该要出庭的，这三个类型应该是最最起码的。

　　周楷人：这就是说，你到底是追求程序正义，还是实体正义？

　　林  凌：曾有这样一个案子，证人证言与客观证据存在矛盾，法官起初认为应该让证人出庭作证，但证人在内蒙，路途遥远，不便到庭，经商议认为这个证人到庭肯定是按照笔录上写的说，也没太大意义，不来就不来吧。这个做法反映了什么？就是对证人作伪证的追责制度，就算证人“胡说一通”也不追责。没有这个“追责”的基础制度，我觉得证人出庭没有什么意义。

　　周楷人：这对我们刑辩律师提出了一个新的要求，就是对证人当庭质证的技能。要从证人证言中问出问题，找到破绽。

　　胡  婧：证人应当有个免责的问题。证人可能受到了恐吓等压力说出不符合事实的证言，这种状态下应当免责。

　　林  凌：证人是否应当到庭接受质证还涉及效率和公平之间的平衡问题。

　　顾跃进：看来这个问题涉及以下几个方面：第一，证人来说什么。是照本宣读还是接受讯问？第二，如何去问，包括法官、检察官和律师。考验问话人的执业素养，不同的人可以问出不同的内容。至少我个人认为，宣读证人证言和证人到庭接受质询，其效果是完全不一样的，甚至有“天壤之别”。这里还引申出另外一个问题，就是如何追究证人作伪证的责任？我认为当“侦查笔录”与“庭审笔录”有差别的时候，应该采纳“庭审笔录”，因为法庭是在公开、各方监督的情况下进行的，证人更容易说真话。但应当免除证人对“侦查笔录不实”的责任，因为其在侦查阶段会面临压力、恐惧的不利因素。

　　

辩护人被“驱逐法庭”必须要有具体的标准

　　顾跃进：下面我们来讨论一下辩护人被审判员“驱逐法庭”的问题，这应当具备什么理由、程序和依据？

　　周楷人：1993年最高院发布《中华人民共和国法院法庭规则》。其中第六条、第七条就已经讲得很清楚，辩护人应当是着装整洁，不得喧闹吵闹，陈述和辩论应当经过审判长的许可。对于违反法庭规则的人，审判长或者独任审判员可以予以警告、训诫，也可以责令驱逐法庭，或者罚款拘留。在新的《刑事诉讼法》中，也有这样的规定：“对于在庭审过程中，如果诉讼人员或者旁听人员违反法庭秩序，审判长应当予以警告制止，对于不听制止的可以强行驱逐。”应该说，将辩护人驱逐法庭是有规则依据的。但我们还应该理清几个问题：第一，什么样的行为不被法庭所接受？怎么样是违反法庭秩序呢？我们是不是可以推断为，你的着装要整洁。那么我们也碰到过，在外地一些刑事辩护律师穿着运动装、牛仔服就去开庭了，这种情况在西方国家肯定是不被接受的。那么，中国法庭是否可以依据这个情况把律师逐出法庭呢？这就需要细化规则；第二，我认为处罚的措施应该是渐进式的。首先予以口头警告，警告之后律师就应该立马调整了，没有必要在法庭上与法官争锋相对，因为庭审应该是以法官为中心的。如果审判员没有予以警告，直接就把律师逐出法庭了，这是过激的；第三，救济问题。如果律师对被逐出法庭不服的，应该如何反映，向谁反映？反映的答复机制是什么？但有一点必须明确，即律师被逐出法庭后，法庭应该立即休庭，否则就是剥夺了辩护人的辩护权，同时也剥夺了被告人的合法权益，因为大部分被告人是缺乏刑事诉讼知识的，须依赖于辩护人。然后问题又来了，被逐出法庭的律师是否可以继续履行辩护权？这个问题是需要迫切解决的。

　　林  凌：我完全赞同“法官是法庭上最权威的人”，其有权利判断诉讼参与人的行为有没有影响到审判，并决定诉讼参与人有没有资格继续待在法庭。但是，法官应当依法行使这个权利，并承担滥用职权的责任。同样，律师在法庭的违规行为也应当受到行政或纪律处罚。法庭规则应当具有量化的标准，法官的自由心证幅度不能过大。

　　胡  婧：我很赞同法官在法庭上的权威，但法官在法庭上所做出的决定不能仅仅依赖于其个人的职业素养，因为每个法官职业素养是不同的。因此，必须制定量化的法则，规范法官的庭审权利。辩护人被逐出法庭解决的是庭审过程中的诉讼障碍问题，但不能剥夺辩护人和被告人的辩护权。所以，当决定“驱逐辩护人”时，应当立即休庭。理由之一，律师也需要有一个救济的问题，这应当在短时间内解决；理由之二，需要对当事人征询意见：是否可以放弃辩护人的辩护而自行辩护？还是另行委托辩护人？

　　顾跃进：说到底就是需要一个可操作的、量化的标准。我觉得三位的建议，从诉讼的现状来讲，是有非常积极意义的。辩护人被逐出法庭后，被告人肯定会在心理上产生非常大的压力，因为其不懂得诉讼规则，不知法律规定，更不擅长辩护。如果在辩护人被驱逐法庭而继续开庭的话，显然是不公平的。因此，休庭是必要的，是非常合理的机制。当然，这里也要充分体现审判的效率，休庭之后应立即启动申诉和答复程序。

　　

法院延长审判期限不能随意性太强

　　顾跃进：我们再来讨论一下“法院延期审判”的问题。律师可能经常会遇到案件延期审判，而法院既不告知延期信息，更不告知延期理由，各位有什么意见？

　　周楷人：我认为延期审判应该告知相关诉讼参与人，但现实中很少做到。我觉得造成这个现状的主要原因是没有法律的明确规定，法官没有法定义务告知各方。

　　林  凌：这个问题最根本的是要解决超期羁押。审限期内审不完的案件，应该变更强制措施才是关键。

　　胡  婧：我觉得告知“延期审判”还是很有必要的，它能够使诉讼程序更加透明化。实践中，当事人的家属，包括当事人本人是非常在意这个问题的。这里有两方面的因素：其一，案件本身的原因，需要延期侦查；其二，法官工作效率太低。希望后一种情况能够改变。

　　林  凌：延长审判期限的随意性太强，其他诉讼参与人也没有救济的方法和途径，在这方面应当有严格的规范。期待“两高三部”的文件出台后这些问题能够改观。

　　

检察院自侦案件由自己提起公诉是否合理

　　顾跃进：下一个问题想跟大家讨论一下检察院自侦案件由自己提起公诉这种规则是否合理？有无推进变革的道理和必要？

　　林  凌：这个规则肯定有弊端，所以现在自侦案件是上级检察机关批捕。从制度上来说，已经设定了监督，这说明立法机关看到并注意到了这个问题。这种监督够不够？可以深入讨论。如果从检察机关分离出来再单独设立一个侦查机关，这就涉及到了立法的问题。如反贪局从检察院分离出来作为一个独立的侦查机关也行啊，就像香港廉政公署一样。那这样就一劳永逸了。

　　周楷人：今天我们讨论的话题不应该局限在法律的框架内，立法问题同样值得讨论。当下检察院主要行使四种权力：反贪、反渎职、公诉、法律监督。这样的好处是提高效率，自侦、自捕、自诉一条线。但是弊端是其既是运动员又是裁判员，就算是上一级检察院行使批捕权也很难避免“部门利益”的驱使。

　　胡  婧：我在检察院待了十年，深知这个问题在制度上是有缺陷的。有过把反贪局从检察院里脱离出来的意见，但没有变成现实。因为这涉及到我们国家司法体制的问题，改变是慎重的。

　　顾跃进：作为一名律师，特别是有较长执业经历的律师，就很自然地会产生一些对我国现在司法制度问题、立法问题的关注和思考。现行法律和司法不合理、不公平的地方客观存在，勿容回避。而这种不合理、不公平对我们国家的治理是有伤害的。从长远角度考虑，其很可能成为社会进步的包袱。所以作为律师，我们除了履行本身的职责之外，还有义务、有责任去为这个国家、为这个民族去思考一些问题。尽管我们没有权利，但是我们可以呼吁，可以建议。现在中央已经非常明确“依法治国”作为国家治理的方略，而对现行法律和司法领域里面存在的不合理问题，当然也要去改变。源头在立法，所以我们律师将来更多的思考要放在立法建议上。现在很多律师已经参与了人大、政协，也有担任政府、党委的法律顾问，现在我们律师正通过各种渠道以自己的专业、责任和智慧去推动社会进步。改革是社会进步的源动力，要对不合理的制度进行改良，我相信这还是有意义的。

　　

改判的罪名必须重新听取控辩双方的意见

　　顾跃进：接下来讨论这样一个问题：当你拿到判决书的时候突然发现起诉的罪名被改变了，而在拿到判决书之前，你是完全不知道的。因此，你在辩护的时候完全是按照起诉的罪名进行辩护的。换句话说，判决认定的罪名是没有经过庭审质证和辩论的，这样做可以吗？

　　林  凌：这个按照新《刑事诉讼法》和最高院的解释，应该是要重新组织双方开庭的。

　　周楷人：我也有过判决认定的罪名没有经过庭审质证和辩论这样的经历。

　　顾跃进：改变原有的罪名但没有听取控辩双方的意见而直接改判，这违反了“不告不理”的原则。

　　周楷人：我们都是检察院指控什么，我就辩什么。对于“判决的罪名没有听取控辩双方的意见就直接改判”的案件，如当事人上诉的，我觉得从立法上就应该规定一律发回重审。如果判决的罪名轻于指控罪名而被告人没有意见的，本着节约司法资源的角度就不要再启动上诉程序了。

　　林  凌：我认为这类案件就是明显而严重的程序性错误，当然是要发回重审。

　　胡  婧：严格来说，如果程序错误，其判决结果就应当被推翻。

　　顾跃进：这个所谓的程序错误，是不是可以从立法上让其变得不是错误？这是做得到的。

　　这里又引伸出一个“法律解释”的问题。司法实践中有大量的“司法解释”，而“司法解释”是否能够反映立法原意？这是个值得关注的问题。“立法解释”工作是否可以做起来？全国人大或其常委会是否应该承担“立法解释”的工作？这些问题都值得探讨。

　　我认为立法原意应该就在法律条文里面，如何准确、完整地作出能够达到共识的文字表达是立法当中需要改进的工作。尽量减少“立法解释”，“司法解释”不能替代“立法解释”。

　　林  凌：我不赞同另建一个组织去解释立法，可以通过修法的方法去做。全国人大不断地发布“立法解释”，就和最高院的“司法解释”没有什么差别了。

　　顾跃进：所以立法的文字表达首先要准确、完整，尽量让更多的人达成共识。在有些情况下，不同的人对法条会有一些不同的理解，在所难免。这个差距就应该用“立法解释”来解决，而不应该用“司法解释”，它的量应该非常少。

       各位，由于时间关系，交流到此为止。从今天讨论的内容来看，刑事诉讼在程序上还存在诸多问题，反映在立法上边界不清，司法上有执法不严、辩护人和被告人权利落实不力等。我想，通过今天的探讨，能够形成一些有建设性的意见，供司法和立法部门参考，也可以引起同行的关注、思考。一个健全、科学而严格执行的诉讼程序是我们法律共同体每个成员的共同愿望，也是被告人合法权利的根本保障，更是依法治国的必然要求。谢谢各位嘉宾的参与和智慧奉献。●

        （以上内容根据录音整理，为嘉宾个人观点）