浅谈非吸案件中鉴定意见的有效质证

2018年第07期    作者:文│丁俊涛 丁小宁    阅读 23,691 次

自2015年11月份以来，全国非法吸收公众存款罪进入爆发期。国务院及地方纷纷出台关于防范和处置非法集资工作的意见，中晋系、E租宝、鑫琦资产、快鹿集团、善林资本等各大金融平台因涉嫌非吸被刑事立案，涉案金额几十亿元甚至上百亿元，资金规模大，社会影响恶劣。作为辩护律师，如何在庭审中进行有效辩护就显得尤为重要，而对公诉机关最核心的一份证据材料“涉案金额的鉴定意见”的质证水平，往往决定一个非吸案件辩护的成败。笔者在代理非吸案件的过程中，发现如果能就鉴定意见的缺陷发表辩护意见，从而以子之矛攻子之盾，会取得意想不到的辩护效果。

 

一、鉴定意见在公诉机关指控链条中的核心地位和突出作用

笔者研究发现，非吸案件公诉机关的指控思路为“化繁为简”，即面对一个涉案金额巨大、证据极为庞杂、案件事实极为复杂的非吸案件时，通过一份极为简洁的起诉书就将被告人一网打尽。而分析控方证据材料就会发现，证明被告单位吸收公众存款没有经过国家金融监管机关审批、证明被告人主观方面对涉案项目刑事违法性是明知的，这两个方面公诉机关一般不提供证据证明，前者采用类似举证责任倒置的处理方式即被告单位要提供金融牌照，否则公诉方一般在这个环节不再举证证明。后者，公诉机关一般是根据被告人的学历层次、从业经历、提成比例等推定主观上是否明知。那么控方的举证主要针对“金额”，实务中控方通过一份鉴定意见书，就把非吸案件最核心的三组数据清晰呈现：非吸金额、兑付金额、未兑付金额。这三个数据是非吸指控中最核心的数据，结合《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第176条、2011年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）、2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称意见）、2017年最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称纪要）就可以轻松地达到对被告单位和被告人进行追诉的目的。

公诉机关的“化繁为简”其实是用四两拨千斤的方法，回避对己方不利的因素。将案件的矛盾点集中到最不利于辩方的薄弱环节，从而集中火力摧毁辩方看似强大的辩护。那么作为辩方撕破控方的证据链，对控方的指控进行釜底抽薪，无论是基于诉辩交易的谈判还是合议庭评议时的刑法谦抑性及有利于被告人的原则，辩方都会取得显著的辩护效果。那么如何釜底抽薪呢？方法就是对控方最核心地位的杀手锏——鉴定意见进行有效质证，摧毁其证明力甚至证据资格，控方关于非吸的三个最核心的数据没有了证据支撑，控方的指控就成为“无源之水无本之木”。换言之，就是一个完全失败的公诉。所以既然鉴定意见对于控方来说属于最核心的证据，那么辩方应该敢于“明知山有虎偏向虎山行”，对鉴定意见的娴熟的质证，使得其证明力下降或者证据资格被排除，甚至可以通过补充鉴定、重新鉴定的庭审程序技巧，逼迫公诉方作出让步。

二、鉴定意见金额中应扣减项目的司法解释依据

控方鉴定意见的鉴定单位为会计师事务所，在鉴定过程中会计师事务所仅解决专业的会计统计及核算问题，没有能力解决法律问题。作为辩护人要熟知如何认定各项数额的法律及司法解释规定，用完全质疑的态度对鉴定意见进行审查，将法律及司法解释规定中应该扣减的项目找到，并将应该扣减的金额以可视化的方式呈现到法庭上，让控方措手不及，从而让合议庭对控方鉴定意见的合法性和客观性产生质疑，动摇控方指控的优势地位和优势心理。相关应扣减项目的司法解释依据罗列如下：

（一）投资理财利息折抵非吸本金的司法解释依据

《意见》第五条：向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。

解析：非吸案件中被告人非法吸收进来的存款视为“违法所得”，如果集资参与人到期收到了本金和利息，按照《意见》的规定“利息”部分不受法律保护，应予以追缴。如果到期仅收到了利息，本金扣除利息后剩余的部分为“未兑付金额”，这种情况下“利息”就起到了抵扣本金的作用。

（二）犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的金额应予抵扣的司法解释依据

《解释》第一条第二款：未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

《纪要》第十一条：负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额，根据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额：（1）犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额。

解析：非吸案件中，犯罪嫌疑人及其近亲属如果也向被告单位进行了投资，该投资金额即使计入被告人的业务提成范围，在计算非吸金额时依然应予以剔除，因为该部分投资的投资主体缺乏非吸成立要件中的“不特定性”的特点。

（三）犯罪嫌疑人单位内部其他人员的挂单金额应予扣除的司法解释依据

《纪要》第十条第二款：记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。

解析：非吸案件中，在单位内部因制度或者其他原因存在上级或者同事将吸收进来的金额挂单在犯罪嫌疑人名下，但嫌疑人未获取任何好处的情况，这部分挂单数额在计算时应当予以提出，因为犯罪嫌疑人没有对挂单数额实施犯罪行为，不具备刑法上的原因力，所以对该部分金额无需承担刑事责任。

（四）集资参与人反复投资金额，是否计入非吸本金的司法解释依据

《纪要》第十二条投资人在每期投资结束后，利用投资账户中的资金（包括每期投资结束后归还的本金、利息）进行反复投资的金额应当累计计算，但对反复投资的数额应当作出说明。对负责或从事行政管理、财务会计、技术服务等辅助工作的犯罪嫌疑人，应当按照其参与的犯罪事实，结合其在犯罪中的地位和作用，依法确定刑事责任范围。

解析：在非吸案件中，集资参与人一个理财周期结束时，理财账户收到了被告单位支付的本金和利息，再将该本金和利息转入被告人单位的接收资金账户，该继续投资的金额应该计入非吸金额。

三、鉴定意见中三组数据存在误差的六种情形

以笔者代理的某区域经理的案件为例

（一）集资参与人的借款合同被重复统计、数额重复计算，使得非吸金额高于实际吸收金额

笔者在代理某集团下属子公司区域经理的案件中，发现司法鉴定意见书中集资参与人李某的投资合同统计为7份，将7份投资合同上的投资金额相加得出投资总额为600万元，鉴定机构就想当然认定被告人从集资参与人李某处吸收的金额为600万元。笔者通过细致的审查，对7份投资合同编号、所购产品名称、投资金额、投资期限对比后发现，投资金额为50万元且编号为DTZG037131的投资合同被鉴定机构重复统计和计算，事实上集资参与人李某实际投资合同应该是6份，因此重复计算的50万应当从认定的吸收金额中予以扣减，公诉人当庭予以认可。非吸案件中的证据材料比较庞杂，绝大部分为书证材料，且投资合同（实质为借款合同）属于最基本、最重要、数量较大的一种证据材料，受限于被告单位合同管理方面的不规范以及侦查机关证据搜集过程中的疏于甄别，一份合同被多次统计并计算入涉案金额的情况，属于很常见的现象，对重复计算的投资合同的审查是对鉴定意见的最基础性的审查。

（二）鉴定意见中没有剔除被告人近亲属投资部分的金额，使得非吸金额高于实际吸收金额

根据被告人在该案的讯问笔录，侦查机关问到被告人是否有“直系亲属的投资”，被告人回答“没有”。近亲属与直系近亲属不是同一个概念，侦查机关将近亲属的范围缩小至直系近亲属是对司法解释的一种误读。这种误读导致作为近亲属的被告人妻子其所投资的数额没有在鉴定意见中予以剔除。笔者庭审中，提出该65万元应当从认定的非吸金额中予以扣除，公诉人当庭予以认可。

（三）鉴定意见中没有对利息进行统计，致使未兑付金额偏高。

根据集资参与人李某、周某提供的银行流水及公安机关对所有集资参与人制作的询问笔录来看，购买的理财产品到期后，被告单位均支付了利息。且被告单位是2016年3月份才开始停止兑付的，此前所有到期的理财产品均是支付了利息的。但根据鉴定意见的附件被告人任内客户明细表，包括李某、周某在内的集资参与人，他们投资理财产品到期后，兑付金额与投资金额是完全等同的，忽略了已支付的利息。根据《解释》对本金尚未归还的集资参与人，已经支付的利息是可以冲抵本金的，但因鉴定机构没有对已支付利息进行统计，致使已支付的利息无法充抵本金，从而使得未兑付金额偏高。笔者的观点，当庭获得合议庭的支持，审判长表示评议时会考虑该误差。

（四）鉴定机构仅将投资合同的金额简单相加，忽视支付记录，易使非吸金额远超过实际吸收金额

本案中将鉴定意见书中的各项数据与案宗材料反复核实，发现鉴定机构计算非吸金额的依据就是投资理财合同，将投资理财合同上金额累计相加得出非吸金额。笔者认为在计算非吸金额时仅凭投资合同不能认定吸收金额，应将投资合同、资金收付凭证、交易记录等结合，综合认定吸收金额的多少且是否到位。仅凭投资合同计算被告人的吸收金额，缺乏准确性。主要理由：非吸案件中集资参与人人数众多，投资合同繁杂，不排除有些集资参与人虽签署了投资合同，但资金未支付，因被告单位未及时收回或销毁投资合同，使得这个已没有存在意义的投资合同，在案发后被公安机关作为计算依据交由鉴定机构进行会计审计，计入非吸数额。因此，将没有与其他证据相互印证且无法形成证据链的单一投资合同，简单相加的出来的吸收金额，缺乏客观性和准确性。

（五）集资参与人反复投资金额，是否均计入非吸金额要具体问题具体分析，不能一概而论

集资参与人反复投资分两种情形：一种是投资到期后返本付息，再将本金和利息转入被告单位吸收公众存款的账户，进行新的一轮投资，签署新的合同，钱是种类物，这种收到本金和利息后再进行资金投入的行为，可视为对金融管理秩序的又一次破坏，此时对投资金额可以累计计算，符合《纪要》的规定。一种是投资到期后只支付利息，本金不返还，继续借用，直接签署新的投资合同。

笔者认为这种情形看似签订了新合同，进行了新投资，但实际上被告单位仅向集资参与人实施了一次吸收行为，集资参与人签订新合同的行为不过是变相地将借款期限进行了延长，本质上是续借行为，这种续借行为和针对同一投资金额一次性签订两年、三年，甚至更长期限的借款协议没有本质区别，犯罪的对象还是同一个，犯罪数额也没有增加，只是犯罪时间延长而已，所以这种情形下，计算非吸金额时只能计算初次的投资数额，不能依据合同份数反复计算投资金额。而鉴定机构在进行审计时，不会将这两种情形加以甄别。粗放地进行简单的加和会导致鉴定意见本身存在致命缺陷，如果辩方能找出续借合同并加以甄别，而鉴定意见书又没有对续借情形进行说明，那么这份鉴定意见就会因为缺乏合法性而被排除出证据行列。

在该案件中笔者发现，集资参与人李某和周某的询问笔录显示，两人的投资模式都是投资到期后，本金不取出，继续签订新的合同进行投资，即上述的第二种反复投资行为，刚好印证了两人笔录中供述的投资金额、提供的银行流水与司法鉴定意见书中统计的投资金额不一致的情况。

（六）业务员挂单情况下，是否应该从非吸金额中扣减的问题

所谓业务员挂单，是因为投资理财公司中，业务员和高管对公司的理财系统操作权限不一样，业务员可以录入客户信息并登记客户所属的业务员信息，但是高管没有权利做这样的操作。简言之，如果是高管自己开发的客户往往是不享受“业务员层级”的提成的，仅享受所辖团队“团队层级的提成”，同时业务员每个月都有业务考核的要求，不达标的话，就会拿不到底薪或者被劝退。基于以上的原因，高管将单挂到业务员名下，既可多拿一份业务员层级的提成，也可以帮助业务员业绩达标，两全其美。此种情形下，业务员挂单的金额应从业务员的非吸金额中剔除。

四、结语

非吸案件的辩护如果要想取得良好的辩护效果，作为辩护律师要反其道而行之，控方在将“复杂的问题简单化”时，辩方最需要做的就是“把简单的问题复杂化”，按照深度挖掘、全面覆盖的原则组织强有力的质证、强有力的辩护，牵制其单兵突围的四两拨千斤战术，将控方陷入被动境地，达到成功辩护的效果。而这需要辩护律师对每个细节进行深入剖析和挖掘，仅一份鉴定意见的质证就可以大有可为，别有洞天。以上一家之言，仅供参考。

 

丁俊涛

上海市百汇律师事务所合伙人，上海市律师协会刑事业务研究委员会委员。

业务方向：刑事辩护、法律顾问、商事纠纷。

丁小宁

上海市百汇律师事务所律师。

业务方向：刑事辩护、法律顾问、商事纠纷。