2011年11月11日，由上海市律师协会、上海市建筑施工行业协会、建筑时报社主办，上海市律师协会建设工程业务研究委员会和上海市律师协会长宁区工作委员会承办的《建筑施工企业法律风险防范指引》发布会暨“当前形势下施工企业可能凸显的风险及其化解与防范”研讨会在上海市律师协会第一会议室召开。

上海市律师协会副会长钱翊樑、上海市建筑施工行业协会秘书长高志海、建筑时报社总编辑李怀清、上海市建筑施工行业协会副秘书长龚一民、建筑时报社建筑法苑栏目主编孙贤程、上海市律师协会长宁区律师工作委员会副主任冯加庆到会并做报告。《建筑施工企业法律风险防范指引》的编委以及执笔人员、建筑施工行业协会部分会员单位的企业代表、上海市律师协会建设工程业务研究委员会的部分委员以及上海市律师协会长宁区工作委员会的部分律师近100人参加了研讨会。

会议介绍了《建筑施工企业法律风险防范指引》的相关内容，同时也针对当前形势下施工企业可能凸显风险的具体内容以及其化解与防范的方法进行了讨论，以期对建筑企业和施工企业在当前形势下的工作提供借鉴和参考。整个研讨会分为上下两个半场。上半场由上海市律师协会建设工程业务研究委员会主任、上海市建领城达律师事务所主任周吉高律师主持。上海市建筑施工行业协会副秘书长龚一民对《建筑施工企业法律风险防范指引》的起草、编写、审稿和印刷工作进行了汇报，同时也对其中的内容做了简要的介绍。上海市律师协会副会长、上海市人大代表钱翊樑、上海市建筑施工行业协会秘书长高志海和建筑时报社总编辑李怀清都进行了致辞。下半场由上海市律师协会建设工程业务研究委员会副主任鞠恒律师主持，五位专家作了专题发言。同时，与会的律师和企业法务工作人员也作了自由发言。在上下半场衔接的时间中还针对《上海法制报》和《新闻晚报》的记者所提出的问题进行了答记者问。

 

上海市建筑施工行业协会副秘书长龚一民汇报了《指引》的起草工作，并简要介绍《指引》的内容：

（一）《指引》起草工作的汇报

此《指引》的起草编写过程是依托于上海市律师协会、上海市建筑施工行业协会和建筑时报三家单位的精诚合作，以及众多施工企业，还有众多律师事务所的专业律师的鼎力相助而完成的。

前几年，施工行业协会成立了一个法务工作小组，想针对施工行业经常出现的经济合同纠纷，出版一本符合行业特点和企业需要的小册子。但由于企业和行业协会相关资源有限，所以没能形成很好的文稿。后来，上海市律师协会的周吉高律师提出与我们合作，共同来做这样的法律手册，我们认为非常好，这能够将我们两家单位的优势整合起来。特别是在最后的审稿阶段，律师做出了非常大的贡献。

在《指引》制作的整个三年的时间里，可以将其分为协议签署、实地调研、分工起草、编委会审稿以及评审5个阶段。其中，实地调研从08年11月到09年11月，整个过程就是上海市律师协会研究会的委员律师在我们协会相关同志的组织和陪同下，深入到一些施工企业，开展调研，收集第一手的研究资料。与此同时，我们协会和建筑时报（特别是孙主编）提供了共计155篇的实务文章与案例，为《指引》的编写打下了坚实的基础。随后进行了分工，各起草人依据要求各自撰写了相关章节的文章，从09年12月到10年8月是初稿的创作阶段。自10年8月到12月，12位编委对初稿进行了审稿、补充、修改和完善，特别在11月底，还专门组织了2天的汇稿。从去年12月开始，对《指引》的稿件进行了最后的审稿和总结，并联系了排版与校对工作，最终于今年7月份完成了最后的刊印工作。

（二）《指引》内容的简要介绍

在《指引》的编写体例上，分为9章，共计104条，除了第一章的3条以外，有实质性内容的是8章，共计101条。之前，曾商量过到底从哪一个角度来写这部手册。当然，现在大家可以看到，这本手册主要还是站在施工企业的角度来撰写的，以便于施工企业的管理人员进行阅读，而这对于专业的法律工作者来说也是有所帮助的。

《指引》有实质性内容的8章，划分为业务承接、合同签订、分包、施工、竣工验收、结算、保修和纠纷处理等，其实是从合同签订与履行的全过程来进行划分与撰写的。就施工这一块，有总包还有分包，但在分包中，总包企业是甲方，分包企业是乙方，所以就没有再针对分包来进行另外的编写，因为分包单位的一些特征就是施工单位的特征，如果再写，就会显得冗繁。

而整个《指引》条目的撰写，是总结、罗列了在各个过程中容易引发纠纷的问题，并根据当前的司法实践提出风险防范与化解的方法。虽然我们力求以专业化并贴近法律实务的角度来总结、归纳，但在撰写时又尽量用简洁、平实的语言来阐述，从而让这份《指引》不仅仅是法律工作者对工作经验的一次总结，更可以使其成为企业管理者在遇到常见问题时随时随地都能便捷查询的资讯类手册。最后，这本手册的文字量不是很大，所以不会让阅读者感觉法律专业层面的研究过于深入而不便于阅读。

今天，是《指引》首次公开面向大众，但由于法律法规，以及工程领域实践的不断发展，《指引》的刊发仅仅是一个开始。100多条内容也不能穷尽所有的问题。所以，我们欢迎企业的管理人员和专业律师能够给我们提出宝贵意见，我们将会在以后的修订中进行补充。

尽管《指引》是由专业的法律工作者进行起草，但其中有些内容还是较为原则性的规定。比如对所出现的相关纠纷，只是针对施工企业提出了几条内容。所以，在《指引》首发之日，希望这本《指引》有助于各单位的日常管理，同时也希望大家多提宝贵的建议。今天将会给在场的与会人员每人赠送2本《指引》，明天也会陆续给施工行业协会的每家会员单位进行寄送。

 

上海市律师协会副会长、上海市人大代表钱翊樑先生致辞：

尊敬的各位领导、各位来宾、各位律师同仁，大家下午好！我很荣幸能够参加今天的会议，请容许我代表上海市律师协会向今天到会的各位人员表示欢迎，也向《指引》的编委和执笔人员表示感谢和祝贺！

首先，这份《指引》不是闭门造车的产物，而是具有指导性和可操作性等亮点的成果。众所周知，施工企业对身处的行业最为了解，对日常工作中遭遇的法律风险也更有切身体会。《建筑时报》作为一家专业性媒体，长久以来一直关注这个行业的发展，对相关热点问题以及行业发展的把握更为到位。而建设工程领域的专业律师，对风险中所包含的法律问题以及司法实践可能会理解得更为透彻。这三大群体齐心协力，优势互补，足以让这本《指引》的相关内容贴近企业的实际需求，切合行业的发展状况，一定能为施工企业优化管理模式和预防风险起到更大的推动作用。

其次，这份《指引》的编写和刊发对律师行业来说，可谓一次前所未有的举措。在全国范围内，律师行业都有办理施工行业的相关指引或者操作规范，但是这些规范仅仅是站在律师的角度上来拟定的，它的作用旨在帮助律师办理建设工程案件，应用的范围相当狭隘，而这份《指引》已突破了这个界限，是律师站在施工企业的角度去研究、解决法律问题，是将建筑和法律两个行业紧密联系的总结性成果，标志着我们上海律师在专业化道路上取得了一大进步。同时，这也给我们带来一个启示，作为一个有专长的专业律师，我们不仅要为客户解决眼前所遇到的法律问题，更要根据客户的实际需要和整个行业的现状，静下心来做研究。一方面是为了加深对行业问题的理解，更好地为客户服务；另一方面，也可以开创新的服务模式，为客户提供更富针对性的法律产品。

此外，本次《指引》的编写和刊发以及本次发布会的召开，标志着上海市律师协会建设工程业务研究委员会、上海市建筑施工行业协会以及《建筑时报》三家单位在建筑施工法律问题的研究方面探索出了一条成功的合作模式。借助研讨会、座谈会和学术调研等多种形式，三家单位精诚合作，可以汇聚企业、律师和媒体的集体智慧，对同一个法律问题进行更多视角的研究，从而为整个行业的发展提供更宽广的思路。希望大家今后能进一步深化合作，进一步加强在建设工程法律研究方面的影响力。

最后，《指引》的完成离不开编委和执笔人员的无私付出，你们体现出了一个法律人应有的社会责任感。我向你们的敬业精神表示敬佩，并代表律师协会向你们表示感谢。我相信，你们的研究成果必将会在建设工程的法律服务中发挥很好的作用！

 

上海市建筑施工行业协会秘书长  高志海先生致辞：

各位下午好！首先，我对大家邀请我参加本次会议表示感谢，感谢律师协会和《建筑时报》，特别要感谢周吉高律师非常热心地支持我们协会的工作，也感谢参加编写《指引》的各位朋友，为这本书的出版做出了大量的努力。

其次，我今天来参加这个会议，主要还是来聆听，因为今天会议更重要的内容是下半场的研讨会。我个人认为，三家单位应当每年定期或者不定期地举办这样的活动，因为国际和国内的形势总是在不断地变化，需要我们经常地进行研讨以帮助我们提高认识，所以我今天的主要任务是来聆听、学习大家的想法和见解，我自己就不多讲了。

 

建筑时报社总编辑  李怀清先生致辞：

大家下午好！我很荣幸能参加今天的会议。

我感到这次《指引》编撰的工作很有意义，各方之间的合作得也很愉快、很顺利，大家都是在尽心尽力地为施工企业服务。在这里，我要感谢一下从事《指引》编撰、刊印工作的编委和起草人员，以及为出版这本手册提供很多帮助的各位领导。我粗略阅读后感觉，虽然这本手册篇幅不长，却涉及了施工企业从承接任务、合同签约到施工竣工过程中可能碰到的各种常见法律问题，并提纲挈领地向企业介绍了如何防范与化解的方法。

今天活动的下半场议程是安排了一场研讨会，虽然还没听到大家的高见，但我觉得这样的安排本身就很好。我们并没有以出版了这本手册就感到满足，而是继续研讨可能碰到的，以及《指引》里已经涉及或者还没涉及到的相关问题。这更加体现了大家关注行业发展、服务施工企业的责任心。

活动前，我听中建八局说，回去就要根据《指引》组织培训，我觉得这非常好，将《指引》内容与实际工作结合才会让它真正发挥应有的作用，甚至我们律师协会也可以考虑组织律师来帮助企业进行培训。《建筑时报》也可以开辟专栏，对《指引》中的一些内容进行连载，让起草者们做更加深入的解读，以最大可能地扩大《指引》的影响力。

最后，我认为《指引》的刊发不代表这项工作已经结束了，我们还应该根据法律实践的变化不断对其进行修订，让它始终能反映最新的法律实践成果。

 

答《上海法治报》记者问：

问：当时，三方单位是在什么样的情况下决定用三年的时间来编纂这样一个手册的？

答：首先，我们当时身处的情况和目前现状其实在某些方面或某种程度上是差不多的，而且当时的很多情况在这么多年的时间中依然延续了下来。不得不说，这个行业在有些问题上是不太规范的，而且施工企业也存在一个成长和发展的过程。在成长的过程中，加之市场环境比较恶劣，以及企业管理的不到位，就出现了很多纠纷，爆发了很多诉讼。在众多纠纷中，施工企业的利益可能会得到保护，但同样也可能会遭受损失。

所以，结合以上的一些情况，我们认识到施工企业的主要风险不是在化解方面，而是在防范方面。在三年的编纂工作当中，我们一环扣一环，做了大量的调研工作。三家单位予以合作的主要原因，就在于我们要认清自己的优势和劣势，做到优势互补，既要熟悉整个建筑市场，又要熟悉与建筑市场相关的法律法规与司法实践。虽然三家单位的合作可能会耗费较长时间，但从总体上，以及最后的工程成果上来看，这是非常值得和必要的。

问：《指引》将会分发到建筑施工行业协会的会员企业，那么这些企业在总的施工企业的比例大致有多少？

答：全市施工企业大大小小大概是7000多家，我们协会下的直接会员大致是600多家，但我们这些会员企业主要是工程总承包企业，业务涉及全国各地，无论从规模上还是影响力上都是很大的。

此外，虽然我们没有公开销售，但《建筑时报》等媒体会予以积极宣传，尽可能地让更多的施工企业知道我们的工作成果，而我们也非常愿意将《指引》提供给非会员的施工企业。

 

答《新闻晚报》记者问：

问：每逢年底，施工单位与建设单位的工程款结算，以及与此相关的特别是农民工工资支付都会成为政府和社会关注的敏感问题。在房地产宏观调控持续收紧、楼市不振的当下，今年的工程款结算会爆发更多纠纷，并带来农民工工资拖欠等一系列负面影响吗？

答：这个问题每年都会存在，但今年确实可能会更加严重。现在对建筑房地产和基础设施投资的宏观调控不仅导致开发商因资金链紧张而拖欠工程款，就连铁道部都已经开始拖欠高铁建设的工程款。

但即便是在如此严峻的情况下，各施工企业在收到工程款之后，也会将支付农民工工资放在首位，我们的政府在这个问题上也是有文件要求的。但是，如果施工企业无法收到工程款，农民工工资的支付风险就出现了，因为施工企业不可能通过主观意愿来解决资金问题，而在当前形势下，即便施工行业在工程款纠纷中胜诉，也不一定能够依据判决立刻收回工程款。所以，在当前形势下，农民工工资支付的问题不是那么容易预测了。

 

浙江某建工集团有限公司法务经理针对实务中的问题详细介绍了三件事情：

第一件是在现阶段，建设单位的资金非常紧张，这直接影响到我们施工企业。开发商的房子卖不出去，就算能卖出去一部分，也只能收到一些首付款，银行按揭贷款下不来，其他融资渠道也不能完全到位。我们作为民营施工企业，承接的业务主要是住宅楼，开发商也基本上是一些民营企业或上市公司，在签订合同时均约定为到可以开始售楼的节点上才支付工程款，这样的话，我们就要提前垫付很大的一笔资金。现在许多房产商手中没有资金，便自然而然地要求施工单位放慢进度，从而从各方面压低其应该支付的工程款。但这都不是明讲的，而是美其名曰为加强质量管理，以此为借口不断挑毛病整改来拖慢施工企业进度，以前一个月可以盖4层，现在连3层都盖不到，这样一来我们施工单位就无法按期拿到工程款，而现在快到年关了，资金压力非常大。

第二件就是民工工资问题。现阶段很多项目都缺劳动力，特别是木工，我们与班组在进场时所约定的工资不会最高，也不会最低，基本上都是签个中间价，这样的话相对合理一些。但很多班组在做工程做到一半时，就会突然要求涨工资，比如说以前一个平方只要十几块钱，而现在就会要二十几块钱，每平米的人工费用也要涨，如果我们和他们谈不拢，他们也不会从工地上离开。这样的事情我本人就碰到过两次，有一次是一个木工班组进驻做了十几天，而且进驻的时候一直都在下雨，于是便有好几天都处于停工状态，此时班组便要求离开工地，却要求把所有的工资都支付给他，即比如说只做了3万元钱的工作，却要求支付30万。我们只能请劳动保障监察大队以及建委的相关人员来做工作，最终以支付9万元的工资了结此纠纷。一般来说，现在的施工企业是不大会拖欠农民工工资的，这是由于各部门管得比较严。但是，反而出现了一些农民工以“拖欠工资”为由进行敲诈的事件。而一旦出现此类事件，相关的主管部门就以“稳定压倒一切”为理由让施工单位承担责任，特别是在温总理提出要保障农民工工资支付之后。我在松江还遇到过一次类似事件，最后只能超额支付价款请农民工离开，这其实是我们的无奈之举。我们统计了一下，现在农民工敲诈的比例大概占20%左右，而且敲诈时还会出现集体性或群体性事件，主管部门只能要求企业来承担本来并不存在的责任。这对我们施工企业而言是一笔很大的损失，所以我们希望有关部门能够建立一个相关的“黑名单”来对农民工的敲诈行为进行管理。

第三件就是农民工的养老保险。在出台了新的社会保险法之后，在上海将农民工的保险从企业转向社会有一个大致5年的过渡期。此处有一个问题就是在综合保险取消后，在法律上如何对农民工的保险进行规范，因为农民工的流动性很大。在新办法正式推行后，可能会有很多实际的问题或矛盾需要我们解决。

 

某局集团有限公司处长代表施工企业就当前所存在的法律风险，以及从自己公司出发针对如何应对当前铁路建设市场形势变化的法律风险，从四个方面进行了讨论：

第一，铁路建设形势方面的风险。大家应该从相关媒体的报道中得知了，今年是中国铁路多事之秋的一年，从刘志军等一批高管在反腐工作中落马到7.23甬台温高铁动车事故的发生，这一系列事件，使得本来热火朝天的铁路建设事业在今年一下子进入了严冬。今年2月，铁道部现任部长提出“保在建，上必须，重配套”，但从现实情况来看，并非如此，这是什么原因造成的呢？从前任铁道部长出事开始，所有的拨款因需部长签字而未签，就全部停掉了。到现在为止，所有的大线的建设资金都没有到位，包括我们局在建的多条大线都处于停工和半停工状态，其中半停工状态的原因是基础工程依旧处于建设中，这是为以后的工期做准备，以防备一旦工程开工而基建工程没有跟上的不利局面。同时也是由于基建的资金还在支付，所以力求让基建工程继续下去。

综上，铁路建设在今年以来的情况是非常严峻的。特别是我们局，主要以铁路建设为主，去年我们铁路建设的业务比例占了将近70%左右，而今年所承建的铁路业务只占总业务量的百分之十几。所以，我们局也对当前所面临的严峻形势进行了分析，认为这种局面应当是暂时的，因为从国家的发展角度来说，铁路建设还是国家建设非常重要的一个方面。此外，我也在时刻关注媒体的报导，以尽快了解铁路建设资金是否能够到位的信息。同时我们局最近也向上级单位写了报告，之后上级单位也将下属所有局的种种情况上报给了国资委，国资委也将此种情况上报给了国务院。国务院已经对此事件给予了重视，故而我们认为当前的严峻形势只是一个暂时的局面，之后国家一定会对此作出一些有利的调整。

第二，铁路建设工程处于大面积停工或半停工状态的原因。刚才我已经提了一下，最主要的原因还是资金影响。铁路建设工程的资金来源还是主要分为三大块：其中一块是铁道部的建设资金，第二块是铁路建设公司通过银行贷款获取资金；第三块是政府投资，但政府投资存在一些问题。现在，第一块资金已经断掉了，而经过国家政策调控后，第二块资金也已经基本上断掉了，在前两块资金断掉之后，铁路建设的资金来源就已经大部分没有了。第三块是地方政府的投资，但是地方政府并不投资现金，主要是将动迁资金转为投资。在铁路建设的现金流难以为继之后，我们施工单位都得进行垫资了，到今年三季度之后，整个系统基本上已无力再进行垫资了，有的企业都已经垫资了几十个亿，没钱再垫了。前两个季度我们还能通过垫资继续施工，但自三季度以后就因为资金问题不得不停下来了。所以，我们认为这个停工原因主要还是资金问题。

第三，停工或半停工状态给施工单位造成的影响。今年的铁路建设资金短缺，给我们施工单位带来了极大的困难和挑战，造成的影响是巨大的：首先，我们的资金处于极度的紧张状态，我们的银行存款与去年同期相比下降了十多个亿，去年的银行存款是24亿，而今年只剩下十几个亿；其次，应收账款也无法按时收回，经我调查，截止9月份，我们的应收账款达到了44.15亿元，其中工程质保金应收及应还的有19.56亿元（铁路的质保期限一般是1年），且此数据只会增大不会减少；此外，经济纠纷上升，今年的诉讼案件比去年翻了一番，对于有些合作良好的供应商或者承包商可能还可以进行款项的拖欠，但有些小的公司因为其自身的经营原因就对我们进行了起诉；最后。我们的项目成本增大，由于停工等原因，我们要对分包队伍进行清理，故而项目成本增大。

所以以上现实情况说明，停工和半停工状态给我们施工单位造成了很大的影响。

第四，施工单位采取法律防范的措施。针对目前的铁路建设市场，我们集团也采取了一些防范措施。首先，提出了对到期债务的管理。对此，项目部专门发了一个文件来对此问题进行督促和要求，我们要求自己的项目部在当今情况下不要对供应商和承包商不理不睬，而是要主动出击。比如承包商和供应商合同到期了，要主动和其联系，签订还款协议。要在此非常时期下，转变自己以往的位置，主动和承包商及供应商进行协商，说明情况，通过分期付款等方式来解决资金问题；其次，做好有关工程和材料的保护工作以及分包队伍的清偿工作；此外，准备造成停工或者缓工原因的一些资料，希望在座的各位专业律师向我们提供一些建议，如何进行下一步的措施，以及如何解决延误工期的一些索赔的问题。但是由于我们所接工程的特殊性，向铁道部索赔在实际层面上讲是有很大难度的，我们一般是不会作为原告来起诉身为业主的铁道部的，但是相关诉讼资料，我们还是会准备；再者，加大清欠工作力度，包括质保金如果到期，要及时与建设单位联系，从而及时地回笼资金；最后，集团公司加强资金的集中管理，就是将所有的项目资金集中起来进行管理，进而通过资金管理办法来合理使用资金。对于一些确保的基建工程还是要进行垫资施工。此外，刚才《新闻晚报》的记者也提到了农民工工资的问题。我们要求所有的项目部全部做好预案，对农民工的工资一定要留给份额，因为马上就要面临年关，所以无论如何，我们一定要解决好农民工工资问题。之前，我们是要求将工资发送到农民工手上，即通过银行卡汇款的方式发放工资，但是后来发现这些银行卡全部在分包队伍手上，没有给农民工。还有，我们要求农民工签名领工资，但有些并非是由农民工本人签收的，这个风险也是我们需要加以防范的。

 

某建设（集团）有限公司副总经理汇报了我们公司在经营管理中面临的风险现状、防范风险的举措并提出了目前我们在风险防范方面存在的不足：

首先，我谈一下我们经营活动中面临的风险现状：

第一、经济方面的风险。首先是来自业主的风险，众所周知，在建筑施工行业，业主享有工程的主导权，主要表现是在招投标方面。除了压低标价、工期外，还会提出结算下浮、让利等诸多要求，直接影响施工方的经济利益。其次是工程质量、安全的风险，各项目部施工能力、管理水平参差不齐，如何确保每个承建工程的质量、安全，我们丝毫不敢懈怠。此外，还有来自国家、当地政府政策调整的风险，目前，面对国家限制房价的各项政策，上游的业主资金吃紧，对施工企业的影响也是必然的。其中，比较典型的是施工单位优先受偿权放弃的问题，经常出现银行以要求施工单位放弃优先受偿权为条件来决定是否发放贷款，于是便会出现同意条件便会失去优先受偿权，不同意便会得不到贷款的局面。其他诸如材料市场价格波动频繁、劳动力成本大幅上涨等均会给我们带来不同程度的经济风险。

第二，合同签署、履行的风险。作为施工企业，普遍文化程度不高，法律知识欠缺、风险意识不强。这就形成了各项目部对合同的条款约定不注重、履行过程中更缺乏证据意识，一旦合同履行中出现争议，维权也较困难。特别是与业主有官司纠纷时，相关资料由于管理的原因不能够完全提供，故而会在诉讼中处于劣势。但是如今有了《指引》的指导，我们可能会在以后的问题解决中有所参考。

第三，企业内部管理的风险。作为集团公司，公司总部与下设的各分公司、项目部之间管理形式较为松散。随着集团公司的不断壮大，市场分布全国各地，极易出现管理失衡情况。比如会出现一个项目部成立一个公司，进而来通过这种极为松散的管理团队来对一个非常大的项目进行管理，这样的管理模式所带来的风险是非常巨大的。集团公司作为法定的责任承担者，如何控制此类管理风险也是我们面临的一大难题。

第四，劳务风险。建筑行业是劳动密集型企业，现在所出现的状况是人难找、人难管。原先以一年为单位来计算农民工工资，现在由于农民工资源短缺且人工成本上升，以一年为计算单位已不能够实现。而且随着公民法律意识的提高，国家相关劳动保障法律法规的完善，用工成本及劳务风险也随之提高。

其次，我谈一下我们的应对措施：

第一，强化各级风险防范意识。高层领导的风险意识对防范风险至关重要，所以公司高层领导班子非常重视风险防范工作。我们在2010年下半年开始重新调整公司组织架构，由公司副总经理挂帅，成立了风险控制中心，专设市场部（外部市场管理）、招投标中心（项目成本核算管理）、法务部，全面负责公司风险控制工作。对重大的经营决策，须经过公司高层集体研究决定，对于资金不落实、工期要求过紧、标价过低的风险项目坚决放弃。具体来说，招投标中心负责招投标工作及项目的成本核算管理工作，控制风险源头；其次是建立了一套与公司管理模式相匹配的合同订立流程，由风险控制中心专人负责各类合同文件的审核、谈判，评估合同风险，强化过程管理，并有专人负责公司印章管理，严格用章制度，有效控制经济风险。

第二，是现场质量安全风险防范。集团设质量部、安全部对施工安全及质量进行监督控制，防范施工风险。为此，我们按照三合一管理体系认证要求，结合公司内部的实际管理需要建立、健全了公司质量、安全管理制度。严格按照质量管理体系标准要求来规范质量、安全管理工作。从而避免建设单位通过质量问题来对我们施工单位进行反诉，与此同时，建设单位在工程款签证方面是非常狡猾的，在签证时不同意，从而在整个工程的进展中占据主动来操纵我们施工企业。

第三，资金风险防范。根据我们的经营特点，针对资金管理，我们的主要措施有：一是集中账户、统一记账，并实现财务ERP管理，规范各分公司的财务管理流程，也就是从事中到事后都可以在财务的记录当中所显现出来；二是资金集中管理，提高银行授信额度，从而提高资金利用效率。另外，我们也重视工程垫资风险的防范。对于非垫不可的项目，适当要求业主提供担保（如银行保函、抵押等）；同时，采用合法手段转移风险，在签署分包合同、采购合同时，要求分包商、供应商适当垫资或延长付款期限，从而为公司资金周转创造时间，有效降低资金风险。

第四，加强履约管理。对于在合同谈判和签订过程中，已经发现的风险点，集团总部会向项目部发出风险提示，并在项目施工过程中跟踪管理。掌握风险动态，及时发现、及时解决。

第五，适当利用各种保险转移风险：一是要求业主购买相应商业保险，另一方面根据项目风险状况适当购买工伤保险、人身意外伤害保险、以及设备财产险。

最后，我想谈一下公司风险防范存在的不足之处：

通过上述努力，我们确保了公司各类风险在可控范围内。但随着集团公司的不断发展壮大，风险防范工作客观上还有许多不足，包括：

指定分包工程如何有效减轻总包的责任？比如有一个工程备案的制度，即在出现事故后，就会要求施工单位来承担责任，但其实这项工程并不是施工单位来进行施工的，而是由总包直接转包给其他单位来做的，所以此时施工单位没有赚到钱但是却要承担责任，故而我认为应当是其他单位来承担责任。

还有就是放弃优先受偿权的问题。银行要求施工单位放弃优先受偿权来发放贷款，即使在合同当中没有规定，那么如何来防范此类法律风险的出现，希望大家能给予指导。

最后，感谢大会组织者给我们这样一个学习、交流的机会。希望通过此次沟通，使我们的风险防范工作能够开创新思路，提高新水平。

 

上海政君律师事务所的鲁宏律师针对当前形势下施工企业可能凸显的风险及其化解与防范谈出了自己的思考：

1、当前的形势

众所周知，当前的形势已经非常严峻，这也是大家召开此次研讨会的原因，对我们施工企业所面临的困难而言，我归纳总结为4点：

（1）当前在大中城市所实施的限购政策。这些政策的出台直接导致了商品房成交量的低迷，甚至在某些楼盘出现了停滞现象，从而导致开发商回笼资金速度减缓。

（2）政策导致了开发商和施工企业从银行获取贷款的难度增加。这些难度主要包括，第一、银行贷款的总额度减少，即有可能获得批准贷款的额度也相应减少了。第二、等候放款的时间增加了，我就遇到过从经过审批到确认收到按揭贷款的时间长达一年之久，而其他更为夸张的情况也存在，即如果要想从银行获取更加快捷的贷款，那么就要再与银行签订合同在原来的贷款利息基础上再另外支付额外的利息。第三，贷款成本增加。无论国家有没有在调息，贷款人所承担的相关的利息费和手续费等各种各样的费用都在增加。

（3）从紧的货币政策导致市场资金总量减少，任何行业从其它途径获得资金的难度、成本均增加。这个市场是一个开放的市场，并不会出现资金此消彼长的情况。

（4）CPI在高位运行，施工成本不断上涨，这样的情况对施工行业而言是非常痛苦的。

2、施工企业可能凸显的风险

（1）开发商资金紧张，导致应付工程款无法支付。即从开发商那里该收的钱收不到，这从三个方面来体现：第一，开发商直接告知无力支付，要求签署延期付款协议并愿承担相应损失，即开发商积极地与施工单位进行协商来通过约定支付垫付资金的利息等方式来解决当前的资金问题；第二，开发商采取在竣工或中间验收、竣工结算或进度款审核等过程中设置障碍的方式，故意使付款条件不成就，即在施工单位工程的各个结点之上设置障碍，通过不让通过验收的方式来让工程不能进行结算，从而不去支付工程款。我接触到一个案例，就是开发商将验收进行了三个月之久，每次在验收检查进行完成之后，便通过一个非常小的毛病而将工程让施工方进行整改，从而不去支付工程款。第三，开发商对质量、工期、安全等瑕疵，要求处以高额违约金，或单方解除施工合同。所以作为施工企业方来讲，要求做到百分之百没问题，也是不太现实的事情，所以就管理水平和相关技术的环节，很容易被开发商抓住把柄，从而在诉讼过程当中去要求高额的违约金。

（2）施工企业资金紧张，导致应付人工费、材料款无法支付。第一，被材料商、分包商提起诉讼，导致银行帐号或应收债权被查封。这是施工企业非常害怕的一件事情，即就算在不输官司的情况下，帐号被查封，从而不能提现，进而导致无法支付农民工的工资。于是为了回笼资金，施工企业便会去签署一些对自己十分不利的和解协议；第二，材料商、分包商以欠款为由拒绝继续供货、施工，并围攻闹事。这其中既有真实的情况，同时也不乏被农民工敲诈的案例。从律师层面来讲，当如此简洁明了的事件（农民工敲诈）出现后，为什么不能够得到妥善解决呢？其原因是行业内部的相对习惯和我们平常所签署的合同规定是不太一样的。行业习惯中，具体工程一定是一层一层分包下去的，在与相关的分包单位签订了合同之后，分包单位便会再一层层地分包下去。但是我们平常所签署的合同则要求施工的民工一定是要属于所签署合同专指项目的民工才可以。那么在这种情况下，我们对于民工应当拿什么样的款项都是非常不明确的，所以虽然通过行业习惯来看，民工在某些时候是有敲诈的行为，但是若是让律师从所签订的合同角度来分析，那么民工这种索要工资的行为就不失为一种正常之举。通过上述论述，对于如何在行业习惯和合同规定中进行灵活把握，那么还需要有关的专业人员来继续进行研究；第三，材料商、分包商已承诺带资并签署相应合同，但以情势变更为由拒绝带资，导致施工停顿，这种情况在钢筋、混凝土的专项工程中是比较常见的，即合同已经签署，但是对方要求调价或者变更合同，如果此种要求不能得到满足，那施工单位就拒绝进行施工；第四，材料商、分包商以成本上涨为由，要求调价补差，不予同意则围攻闹事；第五，资金紧张而“拆东墙补西墙”，无法做到专款专用，因某几个项目资金紧张，而导致承建项目，包括开发商按约足额付款的项目，均陷入停工状态。这种状况一般会比较容易在相对较大的企业当中出现，一些企业将价款支付较好的项目当中的款项挪用到有欠款存在的项目当中，从而导致这两个项目都没有能够最终达到原有的施工既定标准和施工要求，从而导致当现金流断裂时可能会导致该企业崩盘。

（3）实际施工人资金紧张，有可能采取的对施工企业不利的行为。第一，在未告知及征得施工企业同意情况下，擅自利用掌握的印鉴、账号等资料以施工企业名义借高利贷。同时，在借贷高利贷的时候，由于管理不严，有些实际施工企业还自己拥有银行帐号，从而将高利所贷款项打入此账号，那么在之后的法律责任认定上，对于我们施工企业来讲，是十分可怕的；第二，在无法支付高额对外欠款的情况下，实际施工人“跑路”，对外欠款均需由施工企业清理支付。此时无论是从法律层面和情面上讲，还是政府解决问题上，施工企业都必须出面来解决“跑路”之后所留下的烂摊子；第三，实际施工人与不良材料商、分包商勾结，制作虚假欠款材料，对施工企业提起诉讼要求付款，例如本来是只有100万的欠款，但是双方相勾结要求向施工企业索赔500万；第四，实际施工人在材料商、分包商的围攻下，代表施工企业同意支付高额欠款利息或损失等，但实际并无能力支付。此时虽然是由于实际施工人的无奈，但是其所代表的是施工企业，所以也会让施工企业面临很大的资金风险。

3、施工企业应采取的防范和化解措施

（1）对在建及已竣工尚未结算项目进行全面梳理，对每个项目截至春节前的应付和应收款项制作明细清单，假若没有这样一张清单，那么总公司就无法得知当今应当针对那些重点项目来做工作。

（2）对由实际施工人内部承包经营的项目，应提前介入，对已收款、应收款、已付款、应付款金额，及项目工期、质量、安全等情况做一摸底，并制作清单由内部承包人签字确认。

（3）加强内部管理和监控，特别是由实际施工人内部承包经营的项目，应将项目章、技术资料专用章、财务章等由公司指派人员保管、控制。至少做到春节前后，项目资金应在公司监管下使用。

（4）积极和开发商协商洽谈，在其总额度内争取更多的付款份额，对特别大的开发商而言，虽然今年看起来资金很紧张，但是由于资金总量，其还是可以支付足额的施工款。

（5）对资金紧张的开发商，本着“同舟共济”的精神，积极介绍、协助其通过各种平台、各种手段融资，并在保障安全的前提下提供必要的配合，以达到自身工程款得到及时支付的目的。此种情况下，我的意见是如果开发商可以拿到银行贷款，那么施工单位一定要给予积极配合。虽然这其中施工单位会因为是否放弃优先受偿权而十分困扰，但是通过内部的沟通，以及具体的文字规定，通过规定只放弃针对银行的优先受偿权而不放弃针对其他企业的优先受偿权，从而还是可以让施工单位规避掉这个风险。

（6）对查实确无资金来源支付应付款，有崩盘可能的开发商，可提前协商以各种手段以各种资产抵债，并办理相关手续，以免其崩盘或被大量诉讼后债权迟迟无法实现。

（7）对查实确无资金来源支付应付款，又无法达成以资产抵债协议的开发商，应在法律规定的期限内提起诉讼，采取财产保全措施，以免丧失优先受偿权。

（8）对于已出现付款违约，开发商后续资金来源不明确的在建项目，坚决采取停工等措施，以免损失进一步扩大，并做好固定证据、及时索赔的工作。

（9）对预计将因开发商付款违约，影响分包款、材料款支付的项目，提前向项目所在地、公司所在地政府相关部门报告，要求政府进行协调维稳。这里要强调的是政府有这样的相关部门来处理此类问题，所以这样的一种方法还是能够起到一定作用的。

（10）积极和材料商、分包商协商洽谈，争取更长的付款期和更低的延期付款利息。

（11）积极做好自身的资金筹措、融资等工作，对春节前资金使用做好预算计划，并安排一定比例的不可预计和应急资金，就今年的形势而言，一定要留有一定的预留资金。

（12）对材料商、分包商可能采取的围攻、堵门等过激手段，制定好预案，统一按照预案执行，切忌“会哭的孩子有奶吃”，造成不良示范，事件扩大蔓延。即要有相关专门应对此类问题的部门。

（13）抓好在建项目工期、质量、安全，防止给开发商以不付款之理由。

（14）行业协会，对行业资金状况统一摸底，形成报告上报各级政府，以求得政策层面的支持。

4、律师可协助的工作

（1）协助做好对项目的摸底工作，根据合同约定对应收、应付款情况进行调查、分析，对重点项目进行法律分析给出律师意见，因为施工企业自己去进行调查和分析的时候，可能会对所签订的合同有不够准确的理解，所以由律师来做将会更好一些。

（2）借助律师行业信息广泛之优势，协助做好融资搭桥工作，并协助办理相关手续，此既能够帮助他人解决问题，同时也能够让律师自己的业务得到拓展。

（3）对拖延验收、拖延结算等方式，故意使付款条件不成就的项目，及时根据不同情况制定对策，予以破解。

（4）对开发商、材料商、分包商之协商会谈，起草、审查、保存相关会议纪要、补充协议等文本，及时以书面形式固定对施工企业有利的证据。

（5）对重点项目准备好诉讼所需资料，一旦施工企业根据形势变化决策提起诉讼，则以最快速度进行立案和财产保全工作，要做到明天起诉，今晚就能将材料全部准备好。

（6）与内部承包人谈话，做好警示、预防工作。

 

上海申达律师事务所的陈家斌律师针对“建筑施工合同能否使用情势变更原则调整合同价格”的议题进行了探讨：

1、通胀形势严峻，人工工资和各种材料上涨较快

今年的人工和材料的成本急剧飙升，包括以前也遭遇过钢材、水泥等材料价格的上升所引发的许多法律纠纷，那么在这样的一种现实情况下，能否适用情势变更原则？对此问题，之前有律师认为是可以通过法院来依照情势变更原则调整合同或者解除合同的，同样也有法官认为可以适用情势变更原则，不过法官们在适用情势变更的幅度上面还存在分歧。但是在经过了08年金融危机、最高院司法文件出台以及相应的司法实践之后，要想实行情势变更原则却是比较困难的。

2、《合同法》未确立情势变更原则

在《合同法》9年多的立法过程当中一直存在有情势变更原则，但在最后表决时被删除了，其原因在于情势变更的司法适用会大量增加法官的自由裁量。由于中国的司法状况和司法水平等原因，许多人认为不能将此情势变更原则的自由裁量权放手给法官。

3、金融危机促情势变更原则进入司法领域

在08年金融危机时，出现了一个转机，即最高法院出台的《合同法司法解释二》的第二十六条规定（合同成立以后客观情况发生了当时人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则并根据案件的实际情况决定是否变更或解除）。此条款在理论界认为是通过司法解释让情势变更原则重新回归合同法，即此为司法解释的权力性、扩张性解释，违背了合同法。但是08年后的情况又是比较复杂的，在09年出台了司法解释二之后，最高法院又紧接着出台了两个文件对情势变更原则适用的诸多问题进行了限制。其中一个文件是09年4月27日发布的《关于正确适用<合同法>司法解释二来服务党和国家工作大局的通知》，还有一个就是09年的65号文中规定：明确对上述条文务必正确理解、慎重适用，如果根据案件的特殊情况需适用的，应当由高级人民法院审核，必要时报请最高人民法院审核。也就是说如果要适用，要逐案向上报审，最终的决定权在高院和最高院。从以上的文件来看，我认为情势变更原则的适用还是非常困难的。此外还有一个文件即09年40号文规定到：人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和全国宏观性经济变化并非是一个令所有市场主体突不及防的情况，而是一个逐步演变的过程，在演变过程中市场主体应当对市场变化的出现进行一定的预见和判断，所以对于当事人所提出的无法预见的主张应当进行严格审查。所以从这个规定可以得出，像施工企业所遇到的一些人工费和材料费上涨的情况也都是一个逐渐演变的过程，所以我认为在适用上还是存在一些疑问的。

4、情势变更原则严格的适用条件

其中适用条件包含：（1）有需要变更的客观事实发生；（2）合同订立之后；（3）情势变更为当事人不可预见；（4）不可归责于当事人；（5）合同的履行显失公平；（6）当事人主张情势变更。这6个适用条件一般还是比较容易辨别的，其中（3）情势变更原则为当事人不可预见是最为核心的一个要件。

5、从法理上分析，建筑施工合同存在适用情势变更的可能，但具体个案的适用则相当困难。

我认为当前对于施工企业来讲，要想证明相关事件的不能预见性是比较困难的。在经历了几次建材价格上涨之后，一个有经验的市场主体是应当能够预见到这样的价格变化的。同时有些建材诸如螺纹钢是存在期货市场的，那这就很难适用情势变更原则，因为此建材的价格波动可以通过期货市场进行套期保值。此外跳出期货市场从宏观上来看，国家将CPI的涨幅调整到4%，故而一个正常的3年期合同因为CPI上涨的原因，其相应的价款增长率就要达到12.49%，所以实际上这个是应当能够预见到的。另外一块可以预见到的就是人工工资，国家发改委曾表态在此大背景下有一个低收入人群的5年工资倍增计划，故而这是一个不可逆转的趋势，所以也是能够预见的。

所以综上可以看出，施工行业要想适用情势变更原则还是相当困难的。

6、从实际案例看，建筑施工合同适用情势变更原则比较困难

我们从实际案例来看。我国第一次适用变更原则是1992年3月6日法函第27号令公布的武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气技术装备装让合同。当时的情况是国家原本定价为4400元，而后国家将价格上调至16000元，此时在计划经济下上涨了4倍，于是最高法院同意了适用情势变更原则。

此外还有就是北京房县的一个20年的土地租赁合同。随着地价上涨，其所缴纳的租金几乎可以忽略不计了，于是法院也同意了适用情势变更原则。再一个就是上海的一个土地租赁合同，也是签订了20多年，当初的土地承包费与当今的实际价款有着十几倍的差异。

从这些案例可以看出，国家适用情势变更原则并不是看百分之多少的变动，也不是几倍的差异，而是要达到十几倍甚至几十倍的差异。所以在施工行业当中，想要适用情势变更原则是非常困难的。这只是我自己的一家之言，所以我建议不要将所有的情况都放入到情势变更原则中，而是要寻找更多的办法来解决问题。

 

盈科（上海）律师事务所的秦辉律师针对“当前形势下施工企业可能凸显的风险及其化解与防范”给出了自己的见解：

当前形势的表象就是，欧债危机进一步恶化，美国金融风暴的后续影响在加剧，我国国内民间借贷几近崩盘，前几天我注意到，《人民日报》连续三天在报道。今天早上我又看到中央新闻综合频道，史无前例地公布了北京有四五家房地产企业将被吊销执照。所以，目前用“严峻”两个字来定位目前形势，是恰如其分的，这是一个表象。这些表象使得国内外投资者资金链越来越紧，投资风险越来越大，投资管理也是越来越严，由此导致我们建筑施工企业垫资的项目越来越多，垫资金额越来越大，垫资周期越来越长，利润越来越少，签证索赔越来越难，结算付款更是难上加难。所以，我觉得我们今天在这里开这个研讨会恰逢我们目前的实践，非常必要，下面我就三个风险点简单说说自己粗浅的看法。

第一个，说一下工期违约问题，在我所经历或承办的案子当中，几乎没有一个施工单位能够在约定的工期之内完工的，这个现象在整个建筑市场当中也是普遍现象，究其原因，不想多说，大家众所周知。怎么防范呢？我现在给我所代理法律顾问的单位提出以下建议：第一，在投标的时候，或者在签订合同的时候，一定要有一个合理的工期，一个能够承担或承受的工期，而不要为了迎合业主的要求，无休止地缩短工期，这是一个防范措施；第二，在履行过程当中，不仅要注意工期签证的问题，而且要不断加强工期签证，并且附上要求工期签证的详细依据，包括数据和合同依据等等。这两块是我们目前能够做到的，也必须做到的；第三，我们很期待《工期定额指导标准》能够尽快出台，这个标准出台以后，对于我们工期违约的风险点会有极大的帮助。

第二个，是农民工的专业敲诈问题。大家都知道，现在稳定压倒一切，所以从政府到地方，所有的相关人员，只要你能够保住稳定，只要施工企业能够埋单，那么肯定是把所有的风险都转嫁到施工企业身上，针对这些情况，我对相关单位提出以下建议：第一，寻找一支稳定的、长期的、有实力的劳务队伍，不要寻找马路工人；第二，要办理规范的出入卡，就是工地进出的胸卡，并且有专人来盯防，不能由施工人员进行假冒，这是第二个措施；第三，工资卡是现场发放，必须要发到农民工本人手中，而不能够让包工头、分包商进行截留。总的办法就是要通过严格的管理，少给或者不给不法分子有可乘之机，通过实践，我们认为采取这三种办法，能够基本上遏制专业敲诈的问题。

第三个，中外文化差异对我们施工企业的风险也在不断加剧。前几天我谈到施工企业到波兰“走出去”的情况，和波兰企业签订了施工合同，但由于不了解波兰当地的法律、人文等相关规定，最终被波兰方面解除合同。因为我们中国人的思维方式跟外国人或者港澳台人士的思维方式有区别，这样就导致双方之间对合同文本的理解，对合同履行当中的很多措施的理解有很大差异，也会导致一系列纠纷的产生。我认为，外方都信奉契约至上，特别讲究做事情有逻辑，讲究严格的管理，而中方施工企业的想法就是“中标为王”，特别是民营企业，我先把这个标拿下来，然后就谈“以人为本”，不断和业主、监理、现场管理人员进行沟通，但是疏于管理，这类文化差异导致的纠纷呈上升趋势。而且现在外方也学乖了，他聘用中方的管理人员，“以中治中”，那我们也是“以中治中”，通过我们同样的文化背景、文化理念，来感化、影响外方所聘用的中方管理人员，然后由这些中方的管理人员，反过来再影响外方的决策，所以说我们也是通过这样的方式来进行“反攻”，实践下来也是有效果的。

 

上海建纬律师事务所的汪金敏律师针对当前形势下工程停建的问题作出了总结性认识：

当前形势下的停建的问题，主要有三个方面。

第一个，我认为我们对当前形势的长期性还缺乏认识。目前房地产调控才刚刚开始，据我们所知，有一些有上层关系的开发商，所做的现金准备是两年，很多开发商在大幅度地抛盘，他们的目的是要应付两年的调控，要把资金准备够。另一个方面，对于限购限贷什么时候会取消的问题，通说认为是等保障房全面推向市场的时候，限贷限购才可能取消，那么这至少要到明年年底。所以，我们施工企业要做好1—2年的“抗战”准备，今年年关难过，也许明年的年关更难过，这是我说的第一点。

第二个，关于工程停建的三种情况，一种情况是开发商已经拖延支付工程款。第二种情况是开发商故意放慢工程施工的进度和节奏，一种方式是他直接要求你放慢速度，另外一种方式是采取各种刁难措施，故意拖延验收，对于施工企业来说，这是不允许或者不同意开发商这样做的。可能还有这种情况，要求垫资到开发商开始销售之后，才付款，这个怎么办？这是一个非常严重的问题，对于这个问题，我们法律上有一条措施叫做“不安抗辩权”，担心的是这个措施怎么实施。到目前为止，我们还没有现实的案例，总的原则是，如果开发商未来可能丧失支付能力，我们可以直接通知停工，要求提供担保，不提供担保，我可以解除合同，当然这个具体怎么做要具体处理，有些开发商的资产负债率已经达到200%，如果房价下跌30%，这个开发商就得破产了，这种情况下，对这种垫资的风险要引起高度重视，看怎么来解开这个问题。

第三个，是我们的具体措施，看我们怎么来处理。第一，怎么样来减少损失，没有停的，该停就要停，具体情况具体分析；第二，停工之后的损失，做好现场停工损失的准备，有协议的，有担保的，我还可以继续做，否则就会把短期停工变成长期停工，另外，要尽量减少损失；第三，形势不对，我们要做好该解约就要立即解约的准备，解约之后有什么问题呢？为什么有些开发商，本来两万八的项目，成了一万五，这是因为他们在抢购房者的资源。一旦开发商出现问题的时候，我要抓紧时间抢资金筹集的项目，这个时候，解除合同就非常重要，解除合同的好处是，不管合同约定是在应该结算之后还是竣工之后，这没关系，可以立即要求支付工程款，同时解除合同之后，优先权的行使期限，按照法院通常做法，从合同解除之日来算优先权，我最近做的一个陆家嘴的项目，我基本上是在解除合同的同时，把案子告到了仲裁委，同一天我就把整个楼封掉，不给他机会，所以，解除合同这一招，我们必须要有这个准备。

 

某技术服务有限公司的法律顾问室主任针对自己企业的现状进行了经验介绍：

现在我们施工企业在当前形势下的情况是：市场萎缩，没什么活给你干；资金短缺，不仅是开发商没钱，政府也没钱，我们更没钱；应收账款增加；面临人员流失，效益变差，以前是减员，现在是他自己就要走，我们企业有两万多名职工，原来的人员主动流失率有一个风险控制数字是10%，今年没办法，人力资源部说你给我调到15%吧，否则就要突破了。但你接的项目必须有人干，如果人员流失，我们施工企业也是非常困难的。对于这些问题我们施工企业也没有什么更好的办法，确实也只有练好内功、加强管理，适应目前的形势。我感到我们现在不是防范风险，而是应对风险，这风险你已经防不了了，它就摆在你的面前，而且尽量减少损失，不是避免损失，因为我们企业天天都在损失，材料费上涨，人工费上涨，利润率在下降，因为业主要求让利。

刚才邵总讲得一些问题我们也已经遇到了，比如垫资问题，业主没钱了要贷款，也是一张单子过来，说银行要求你放弃优先受偿权，否则我就无法贷款，等到付款的时候，说我们资金比较紧张，能不能共度难关，能不能分期付款。很多条件都摆在我们面前，所以作为我们企业法务肯定是要把风险防范放在第一位，压力也很大，不能在我们这个地方失手。一个是在积极开拓市场的同时要谨慎，不能饥不择食，面对一些看起来很美的项目要更加慎选，比如说政府项目，政府项目有保证，他不会不给你钱，但什么时候能拿到钱？可能在拿到钱之前你这个企业就已经死掉了，因为分包商、材料商都会找你要钱，所以，我们对没有资金来源的，没有贷款保证的，企业负债累累，资金运营不良的，这种项目，我们坚决不接，还有就是工程项目本身就没有市场价值的，也不能去接。

第二个就是在对付垫资的同时，一定要在合同里有相应的条件，设立好担保抵押的条款。比如我们去年的一个项目，是一个政府项目，是一个大学项目，刚开始我们处境很被动，因为大家都在抢，觉得这个项目肯定很好，而该政府对外融资规模也不大，应该可以做，后来我们坚决要他提供抵押，一开始就是政府不能提供抵押，我们知道他有一块商业用地，他没钱开发，我们说这100亩地，我们也出钱来开发，能不能抵押，他开始坚决不干，但我们在谈判过程中知道这是一个学校的项目，这个学校有一片教学楼，还有学生宿舍，这是一个政绩工程，必须要竣工，有8000名学生要入校，时间比较紧，再谈几个月就不好交代了，而且一开始是政府主动掏钱，先拿200万，租了几十台塔吊，红旗招展，请上级领导来参观，这个开幕一搞我们就主动了，你必须抵押，不抵押我不干了，这时候对我们是有利条件，他们已经开工，收不了场，市长、市委书记冒不了这个风险，所以我们走他们追，追我们追到青岛，最后签下来，他们愿意提供担保，把土地抵押给我们。

再一个，我们在放弃优先受偿权的同时，也要设置相应的保障，比如要求他出具工程款支付的保函、实物抵押、有信誉的企业担保等多种途径，而和政府谈好条件后也要创造条件让他落实。在谈判过程中，优劣地位是会发生转换的，我们在企业做法务，不能一个劲地低头，有的时候我们还可能抬着头，还咬着牙，大着胆子争一把，把条件弄到位。

此外，对分期付款也要设置相应的保障条件，和争取适当的违约补偿承诺，同时也要及时行使自己的权利。有个单位是这样的，没有履约，我们当时争取了200万的保函，后面的承诺能不能到账，很难说，这官司打了3年还没有拿到钱，如果当初不加这200万的保函，我们这200万就没有了。关键时候，你要有保障，还要行使自己的权利，你不能犹豫，犹豫以后就没有就会了。

最后一个，就是要加强对应收账款的管理，抓紧催收，回笼资金，这样才能保证我们企业有足够的资金，既保证你的运营，也能保证我们的资金，去应对新的风险。

 

上海建领城达律师事务所的李俊岭律师针对业务过程中遇到的案件进行了经验交流：

我们所最近有一个案子是和农民工工资有关系的，诉讼发生的同时也发生了非诉服务的农民工讨薪事件，我把经验和大家分享一下。诉讼的案子是这样的，总包是特级企业，然后是大清包的形式进行分包，分包公司是具有相应的劳务资质的，但是这个劳务公司在其他地方也有工地，劳务公司就把这个工地的钱拿到其他工地去用，我们这个工地的农民工工资没拿到位，生活费也没拿到，农民工就开始闹事。从合法的劳务分包和劳动合同的角度来说，总包是不应该付农民工工资的，实际上施工企业大部分的劳务分包违法分包的情况比较多，偏偏我们这个案子是合法的劳务分包，从劳动合同的角度讲，是不用付了。但在04年，建设部和劳动部有个文件，这个文件第9条和第10条这样规定，第9条规定：对劳务分包，总包要监督农民工工资发放；第10条规定：如果有拖欠的情况下，总包在没有结清的工程款的范围要支付。但由于我们前面支付的款项比较多，结算时如果把农民工工资付清，总包就要亏钱了，要亏400多万，这种情况下就要做准备，如何来发这比农民工工资？我想介绍的就是这方面的经验，也就是说，发农民工工资如果超过了劳务分包的工程款，将来怎么样要回来，或者说少结算一点，至少保证少亏一点，因为劳务公司注册资本不多，基本上都是50万、100万，你去拿钱也是拿不回来的，至少在结算的阶段，可以少付一点，主要就是这么一个经验。

主要一个问题是选择工资发放的方式，而且在先期得做一些准备。我们在做非诉的时候做了这几项工作：

第一步，就是制作工资表，按照工地登记信息的造册，刚才各个企业的领导也讲了，农民工进场的时候最好是做登记信息，我们就按照这个登记信息制作工资表，并由相关的人员进行确认；

第二步，由于农民工一闹事政府就会出面，所以可由政府做一些见证、宣传工作，比如针对恶意敲诈的事件，如果公安部门出面做一些宣传，告知如果虚构虚告是要承担相应法律责任的，起到的效果就会好一些；

第三步，这些工资表之类的文件由政府部门盖章，在工地进行公告，公告一般3天以上，这样相对来说工资的准确性会高一点，然后我们施工企业把公告拍上照片进行留存。这时候要注意，公告要把本项目的名称放在里面，因为通常总包企业和劳务分包企业在不同的工地都有合作，最好能更确切地体现出来，并清楚地明示这些工资表的人员和数额；

第四步，在公告之后工资发放之前，要求农民工签署承诺书，第一个，是要保证他确实是在这个工地干活的，时间是多少，工资是多少，已经领了多少；第二个，要他们保证如果领了工资就不能再到工地来闹事，并已知晓如果无端闹事要承担什么样的后果，这是指在领工资之前做的承诺。

第五步，在发放工资的时候，最好不要直接打在卡里而是尽可能保证发到对应的人手上。但有时在农民工闹事的时候，有一部分农民工已经离开了，对这部分人也只能打卡里，但已经走的这些人需出具委托书，托人来签承诺书，然后在外地办卡，卡号过来之后从本地汇过去，虽然会产生一点异地汇款的费用，但这样做会更有保障一些。

而在具体发放的时候，切记不要以总包的名义发放，而要以劳务分包的名义来发放，因为总包和民工之间不是直接的劳动关系。这些所有的材料汇总之后，最好要保存3年，当然时间越长越好，这是合法的劳务分包，而违法的劳务分包更要注意这种情况。另外，千万不要总包自己进行发放，因为在违法分包的情况下，有的法院会据此认定民工和总包之间是存在实际的劳动合同关系的，这样就存在一个未签订书面劳动合同需双倍支付工资的风险，这个一定要注意，这是我想讲的第一个问题，关于农民工工资发放的风险与防范。

第二，我想简要谈一下房屋质量问题，明年房价下降的可能性较大，那么在今年房价比较高时买入的小业主可能会产生退房想法，如果说小业主要退房的话，最硬的证据就是质量问题，比如渗水，如果这种情况被小业主发现的话，很有可能以这个理由来退房，所以施工企业要特别关注一下质量问题。

第三，就是汪律师讲的“停建”问题，前段时间我们在江苏有个案子，停的时候，客户就说要打官司。我觉得打官司时间较长，我给他提了一个建议，因为工程是分期开工，先把一期的事情弄好，没弄好之前不打，一旦一期的事情谈好，结算原则对你有利，你再依据这个结算原则去打后面的官司，情况会比较好。结果我们谈判谈了3个月，终于把一期谈好，原来要下浮8个点，后来谈成4个点，后来从结算原则谈回了400多万，然后二期开工，要先付200多万，这样整个的过程虽然没有通过诉讼，但是还是可以往前推进，我觉得这个大家可以参考一下。

 

上海诚建成律师事务所的杨振裕律师针对前述的发言和自己的业务经验进行了深入探讨：

刚才大家谈了很多，我感觉这种施工企业和专业律师来面对面的讨论形式非常好，找对了一条路，那么大家刚才也谈了很多了，我感到面对国际金融危机，面对欧债风险，也就是说在全球经济减缩，我国经济波动的风险在累积，从大量的事实和数据中，已经完全反映出来了。一些民营企业破产、停工、关门、借高利贷、老板逃走，这个实际上已经对我们的经济波动产生了累积，同时对我们建筑企业的生存也产生了重大的挑战。房地产的调控、欧共体的经济危机对我们这个房地产企业的影响，就表现为银行贷款困难，资金链紧张，房地产销售市场低迷，土地拍卖流标，开发商退地，已经建造的项目停建、晚建等状况。我最近也随一个大型施工企业去外地实地考察当地的房地产开发市场，发现这个市去年推出的12块土地全部流拍，已经成交的两块土地，也因为资金的问题不得不将土地重新退回了土地管理部门，今年我们事务所就代理了一个土地拍卖成功又退回的案件，涉及定金就是3亿多。开发商拿了地最后再把土地退回去其实是很无奈的选择，不开工，3亿多的定金无法确定去向，但开工，损失更大，所以在金融危机的情况下，对好多项目要慎重，特别是对政府项目，要做一个分析。

我这次去考察的时候，当地政府说你帮我造几栋政府的办公大楼，大概在7个多亿，我说用什么抵押担保，他说把现在政府下面的各项目委办的房子全部抵押给你，我们企业当时想想蛮好，我说这是不能拿的，他的办公用房你能去拿它么，你打赢了你还是拿不下的，所以我坚决反对，最后我客户还是听取了我的意见，没有投这个项目。我当时还带了照相机，还查它前三年的GDP总量、财政收入、总人口有多少、交通环境等等，查下来我得出一个结论，这个地方的政府是一个吃饭政府，它的财政收入仅仅够它吃饭，所有这样的扩张，资金的保证非常困难。

而最近有一个企业做了一个BT保障房用房，这个是施工企业全部投资的，这个项目是做了，因为这个BT项目当地环境较好，老百姓人均收入高，为了保证我们经济适用房的项目能够回笼资金，我们提出你们要给我们几块好地，由我们来开发商品房，由我们来销售，我在开发商品房的同时，得到的补偿来贴补我的经济适用房，应该说现在运转还是比较正常的。所以，我想，对一些大型的施工企业，对外投资应该要慎重。

其次，我认为现在的经济形势，困难的程度会超过08年，而且现在已经开始了，上两个星期，我和仲裁委的同志，去了上海混凝土行业协会拜访，现在整个混凝土行业，拖欠的资金在120亿，这是一个很小的行业协会，已经拖了120亿，而且已经出现了拿房地产来抵消混凝土拖欠款的事情，我也不赚钱了，算个成本价，你拿走吧。这种现象可能也会在我们施工企业身上发生，到时候房地产企业会拿商品房、不动产来抵债。

此外，鲁律师谈到的“实际施工人”的问题，我认为这是我们施工企业中的一颗毒瘤，我不回避，因为我们都是搞施工、工程专业的，强化对项目部的管理对施工企业来说，困难的时候更是重中之重。对挂靠老板要做风险评估，这个老板以前干过什么活，他的质量，他的工期，他的垫资能力，甚至有条件的还要对他的身体做一个评估——他死了，那这个项目就垮掉了，评估他身体是否有重大疾病，是不是有比较重的不良嗜好，比如赌博、吸毒等等。一个挂靠老板的好坏，某种程度上讲，决定了这个工程的成败，坚决要严控项目部的资金、账户，项目资金必须要经公司的专设账户，从源头上控制风险。如果没有控制，那么必定会带来隐患，项目部的老板借高利贷乱担保，一旦资金链出现断裂的时候，挂靠的老板能扛过去的就扛过去了，扛不过去的话一走了事。我曾为一个央企在浙江的工程前后两三年20几次开车去处理这个项目的一大堆事情，真像人家说的，房子建三年，结账拖三年，讨债讨三年。所以我想，对项目经理，我倒是很赞成隧道股份公司的做法，隧道股份公司对它下面的56个项目，按前几年的业绩，按业绩讲话，这是管理工作的重中之重。

 

上海建领城达律师事务所的周吉高律师针对研讨会上大家的意见进行了总结，并补充了自己的观点：

第一，对本轮宏观调控，我们应该要有深刻的认识，这次调控应该是史无前例的，如果这个政策到年底、明年都还不放松，可能会有许多中小房地产开发企业要面临倒闭。跟08年相比，这次的形势要严峻得多，而且09年还遇到了“4万亿”那样的政策大礼，现在再想遇到，是不大可能的事了。而97、98年的那次危机也比现在好很多，当时虽然出现了大量烂尾楼，但土地价格低、房价低，后来经济一回暖，房价一涨，许多开发商都活过来了，还赚了钱，施工企业的债权也实现了。但现在，我们的地价、房价已经很高了，再做成烂尾楼，活过来的机会就小了很多，很可能面临着破产，现在破产法司法解释一也出来了，受理门槛也相对更容易满足了，在这种情况下，我们的施工企业很可能面临债权无法实现的风险，从这点上说，我认为当前的形势是极其严峻的，各企业应当给予高度重视。而从我们一些客户最近碰到的情况来看，现在是施工企业缺钱，房地产企业也缺钱，小企业缺钱，大企业也不宽裕。我们还收到信息，施工企业有在准备重组的，也有房产企业倒闭，申请破产的，还有无锡的一家混凝土公司也申请破产了，这些都会影响到我们施工企业。此外，本月2日，我参加了我们上海和江苏工商联房地产商会的研讨会，工商联主席、商会会长都参加了。我想给大家汇报几点会议信息：第一，房地产调控政策已经到位了，开发商的资金开始全面紧张，不管是大的小的，国营的还是私营的开发商；第二，宏观调控政策持续下，房地产企业为应对资金紧张会少拿或不拿地，并逐渐减少开支，这会逐渐影响到整个产业链，所以目前房地产调控的后果还没有完全出来，在接下来的几个月会逐渐显现；第三，房地产冬天来了，严冬却还没到，让企业活下来是首要任务。所以，我们的形势其实比许多施工企业想象的要严重。

第二，我想谈一下我们施工企业凸显的风险，主要在于来自开发商的风险以及来自挂靠人的风险，其中，来自开发商的风险中，最大的风险就是未主张优先权，工程款债权只是一般债权，无法获得优先受偿，在开发商破产情形下，将导致工程款无法收回的风险。最近就遇到一个案例，2010年12月份竣工的项目，4月份起诉，6月份达成调解协议支付1100万工程款，但却没有主张工程价款优先受偿权，执行的时候房产公司的债权人申请破产，法院裁定予以破产。在这样的情况下，由于你没有主张优先受偿权，等到企业破产时再提出来，主张优先权6个月的除斥期间已经过了，此情况下能否收回1100万元工程款债权就无法得到保障，这个风险尤其要重视。

刚才也有委员谈了放弃工程价款优先受偿权的问题，以及该如何来处理，一个是寻求替代担保方案，第二个是我们要决策能不能放弃，不能放弃就不要放弃。当然还有其他的一些方法，我们可以探讨，比如说虽然你已经放弃了优先受偿权，但可以看这笔银行贷款用到啥地方去了。如果这笔贷款的目的本来就是用于工程款支付的，结果这笔钱没用于支付工程款，银行到底有没有责任？这种放弃有效还是无效？银行能不能成为追债的主体？这些问题我们也可以进行研讨。另外还有一个方法，我曾为开发商代理一起施工合同纠纷案件，施工单位放弃了优先受偿权，这个案子给我启发，如何规避放弃优先权，具体方法以后可以私下交流。

第三，我们知道了风险，那应该怎么来应对呢？我们有些企业其实做得很好，有家央企因为风险意识比较超前，转型做得很好，现在房产项目只占其业务的百分之十几，资金链不紧张。另外有家做得很好的装修企业，做了15年了，现在产值一年十五六个亿，他们的一贯做法是对拖欠工程款的宁可不做，该停就停，当然，也有些项目是开发商主动要求停下的。所以，第一，我们要根据当前形势做好决策，需要垫资的项目做不做，事实上，目前有些项目是不能接的，风险很大。还有涉及放弃优先受偿权的，是不是还能做？要做好事前的风险评估工作。第二，是摆正风险化解和防范的思路，是合作还是对抗？从我的角度来看，我赞成我们跟开发商合作以共度难关，比如在停工问题上，停还是不停，如果开发商已经开始预售了，就和他主动沟通，你只要保证能把钱给我，我可以帮你一把。对于未预售的项目，则主动沟通，是不是要停下来，有些开发商是愿意的，在这样的情况下，我们施工单位也可以约定好，后面的索赔尽量少一点，以避免损失。第三，是协助融资，我们行业协会中就有银行联系说可以为施工单位融资，将应收账款作为质押担保，这也是个办法。第四，就是以房抵债等等。所以，有些事情和开发商协商是可以解决的，大家双赢，不要一味地对抗，否则会导致双输。

第四，我们要及时提起诉讼或者仲裁，这个倒不是为挑动施工单位或房地产公司去打官司，我们企业原来的惯性思维是：有重大争议，特别是涉及重大质量、安全事故或者结算价款存在重大争议并导致亏本才会诉讼，因为诉讼时间太长，万一遇到法院不公正还更麻烦。但现在不能这么决策了，因为这关系到你的工程款能不能收回。是否要提起诉讼和仲裁，需要考虑以下几个递进因素：第一，通过施工企业的私力救济，能否收回工程款；第二，是否可以以房抵债；第三，发包人是不是恶意地拖欠工程款，并转移资产；第四，优先受偿权是不是将要丧失。

 

最后，上海市建筑施工行业协会的龚一民副秘书长对研讨会进行了总结：

我觉得今天的会议不仅气氛很热烈，也达到了预期的目的。今天不是在坐而论道，而是结合当前的形势、问题和实践提出了许多有针对性的见解与措施，完全可以用来指导下一阶段的工作。

我衷心希望今天到会的各家企业在应对风险、化解风险中可以做得更好，共同渡过难关，柳暗花明又一村，得到更好的发展！

 

本次研讨会所涉及的问题广泛，所论述的内容翔实，涵盖了企业在建筑施工过程当中所可能遇到的法律风险以及防范措施。在研讨会的进程中既有法学研究者针对理论问题的深入研究，也有法律实务工作者针对实际情况的经验总结。可以说，本次研讨会是由多方合作所共同承办的一次非常成功的实务与理论相结合的研讨会。

（上海市律师协会建筑工程业务研究委员会供稿）